NEO:火小律：幣圈那些事 究竟會否被套上非法經營

近期幣圈有一些聲音認為，非法經營罪可以套用幾乎所有的行為，但也有律師指出非法經營者應用上限制條件極多，那么真實情況究竟如何，曾在檢察院工作多年、熟悉幣圈實務的火小律為大家解讀：

言歸正傳，最近好多人問“非法經營罪”的理解，隨意說點吧。

一些內容會比較專業比較繞，劃個重點吧。（1）禁止經營領域能不能定非法經營？（2）如何理解“違反國家規定”？

先說第一點，一直以來，火小律的固有認知都是幣圈那些事，想定非法經營太難太難了，例如開個交易所、出口轉內銷，基本沒怎么專注這類資訊。時常也有同行說非法經營風險，都基本置之不理了。不知從何時起，圈內傳的愈演愈烈，尤其是9月24日2個通知震蕩后，都在說再不跑路來不及了非法經營要一鍋端了。當然也有不少同行質疑。

彭博社：推特已凍結其部分員工的內容審核工具權限:11月1日消息，推特已凍結部分員工的內容審核和其他政策執行工具權限，導致該公司負責信任與安全組織工作的大多數人都無法處理或懲罰發布誤導信息、攻擊性帖子和仇恨言論規則的賬戶，目前推特拒絕就其限制內容審查工具使用的問題發表評論。

彭博社表示，雖然 Elon Musk 此前稱不會改變推特的內容審核政策，但據知情人士透露，他已經對一些政策提出了疑問，但目前尚不清楚 Elon Musk 是否希望修改相關政策或完全取消限制。[2022/11/1 12:06:32]

所謂“非法經營罪”，最直白的理解，是一些需要持牌經營的業務，你沒有拿到牌照，卻還在做。

那么問題來了，如果這項業務本身是被政府禁止的，也就是根本不可能有牌照，你做了，定不定非法經營？一直以來這都是理論實務界頗有爭議的話題。有人說，連違規做持牌業務都可以定非法經營，禁止經營領域更是了，必須定。也有人說，既然規定了只針對許可類行業，就不能隨意擴大打擊范圍，不能定。行話就是“刑法的謙抑性”。目前在一二線城市，司法機關的主流觀點是第二種，即認為禁止經營領域不應當存在非法經營行為。最直接的例證是2011年《刑修七》修訂時把“組織、領導傳銷活動罪”從原先的“非法經營罪”中分離新設罪名進行處罰。這也是火小律一直以來認為不存在非法經營風險的核心價值來源。

Neopets Meta將于周五推出元宇宙Alpha版本:8月25日消息，Neopets Meta將于周五推出其元宇宙Alpha版本。持有Neopets Metaverse、Pizzaroo的Unique Pizza和Masterpiece NFT的人將能夠注冊并訪問該平臺。整個9月，團隊將發布允許與Neopets互動、裝飾Neohomes和與其他玩家作戰的功能。

最初虛擬寵物在線游戲平臺上的幾款經典迷你游戲將提供Web3體驗，包括Turmac Roll、Meera Chase、Ultimate Bullseye。但Neopets Meta表示，該項目并不打算取代原來的Web2平臺。（The Block）[2022/8/25 12:47:03]

感興趣的朋友可以搜下網上判例，目前據火小律所知，94以后大中小型交易平臺真正以非法經營罪定罪處罰的不超過一只手。基本以區縣級法院為主。這說明了很多問題。變相也導致了一些交易所和個人有恃無恐。

廣發證券發布業內首個自主區塊鏈數字藏品:金色財經消息，廣發證券易淘金App推出了以公司吉祥物“犇犇”為原型的限量版數字藏品。該數字藏品以區塊鏈技術為支撐，具有唯一性和不可篡改性，由客戶DIY生成后存于廣發證券自主研發的區塊鏈平臺。廣發證券成為國內首家利用自主研發區塊鏈平臺為客戶提供數字藏品服務的證券公司。（中證網）[2022/7/14 2:11:43]

當然，還是要多嘴說一句，此處僅僅指正常開設交易所等業務，盤圈等請繞行。另外，OTC、自媒體、技術公司等周邊業務還是存在較高的非法經營風險的。

924通知后，業內又開始了新一輪焦慮。坊間更有傳聞兩高正在制定司法解釋，欲將幣圈行為以非法經營罪兜底一網打盡。

很多人問過火小律的看法。這里再簡單說說。當然具體出不出，靜待官方消息。

Tim Draper：美元出現某種擠兌，公眾將大舉進入比特幣:金色財經消息，在一次新的采訪中，億萬富翁Tim Draper表示，一旦意識到比特幣是日常購買的一種選擇，公眾就會開始大量使用比特幣。他說：“我是一個忠實的信徒。多年來，我一直在繼續購買比特幣，并覺得在某個時候美元會出現某種擠兌。當然，尼日利亞奈拉和墨西哥比索已經出現擠兌，但美元也將會出現擠兌，人們逃離美元并轉向比特幣。”（dailyhodl）[2022/7/7 1:56:21]

關于“非法經營罪”的司法解釋，少說也有10幾個。過往的司法解釋，某種程度上說，確實正在將一些面臨嚴重監管壓力的禁止經營領域納入打擊范圍。例如生產瘦肉精、特殊時期哄抬物價、生產賭博機、經營類網站等等……也就是說，在實踐中，司法解釋具備了一定的“造法”功能。因此，確實不排除在高壓監管、幣圈假性出海屢禁不止的大背景下，通過司法解釋將業內一些行為以非法經營罪進行打擊。

再說說第二點，如何理解“違反國家規定”。

有人問，非法經營明確要求是“違反國家規定”，但924通知不屬于國家規定，是不是違反了罪刑法定原則？或者說，必須修改上位法，才能進行刑事打擊。

看一則案例。這是一起曾經轟動全國的非法經營案——2010年北京地區的頭骨買賣案。案情很簡單，被告人丁某從國內收購頭骨，向境外銷售。最終法院以非法經營罪判處丁某有期徒刑8年。

這起案件引發了較大爭議，集中在2點。（1）顯然頭骨是不可能被允許買賣的，屬于禁止經營領域，是否能定非法經營罪；（2）當時只有2006年8月衛生部、部等9部門公布的《尸體出入境和尸體處理的管理規定》中規定，“嚴禁進行尸體買賣，嚴禁利用尸體進行商業活動”。但上述規定層級較低，屬于行政規章，不屬于國家規定。而刑法的非法經營罪必須是“違反國家規定”，是否能定罪。

盡管爭議很大，北京法院一二審的判決很明確的給出了司法機關的答復。

2011年最高法下發通知，對如何準確理解和適用刑法中“國家規定”進行了說明，明確2點。（1）國家規定的制定主體是全國人大、人大常委、國務院；（2）法律層次是法律和決定、行政法規、規定的行政措施、決定和命令。有些抽象，總之是從嚴把握，不得將違反地方性法規、部門規章的行為認定為“違反國家規定”。

事實上，實踐中不少案件面對辯護律師提出的“違規不違法”，即沒有違反國家規定的辯護意見，很不幸，除了可以極少數，基本能沒被法院采納。而我國龐大的行政法律法規和文字表述，也讓不少業內人士一頭霧水。

回到圈內，924文件雖談不上國家規定，但按照文件的方向，除卻老生常談的“非法發售代幣票券、擅自公開發行證券、非法集資等非法金融活動”，需要重點關注的是“非法經營期貨業務”。虛擬貨幣交易所早幾年就引進了很多傳統金融的人才和業務模式，而吸金最多的一部分也在于衍生品交易。

10月中旬，期貨法草案二審稿修訂，正式更名為《期貨和衍生品法》。該法重點針對期貨交易、衍生品交易、期貨合約、期權合約等交易模式，對跨境交易也有明確規定。相信未來正式施行時，對圈內一些業務是否被覆蓋的討論也會有更多論證。而那時是否存在所謂的明確針對幣圈的司法解釋，已經不那么重要了。

此外，說句題外話，還需要關注的是《反電信網絡詐騙法》，目前該法草案也正在征求意見中。虛擬貨幣作為黑產轉移資產的一大途徑，早已引起了監管層的關注。而草案的第22條第1款第5項更是明確提及“虛擬貨幣洗錢”，更是說明監管層打擊的決心。將來炒幣客必會遭遇更強的銀行風控及司法處置，如長時間凍卡等。

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