區塊鏈:肖颯：幣圈傳銷，買幣者資金追繳還是返還？

編者按：本文來自肖颯lawyer，作者：郭譚浩肖颯，Odaily星球日報經授權轉載。本想買幣賺一筆，但不想發幣方竟成了傳銷組織，涉嫌違法、犯罪；參與資金都將面臨收繳。這時，買幣款能否追回，就成了買幣人最關心的問題。成立組織領導傳銷活動罪，傳銷活動的上下層之間通常成立共犯關系；所募幣款通常全部認定為違法所得。被騙加入后又推薦他人加入并因此獲得代幣、返現的，所獲利得通常也將作為違法所得被追繳。那么被騙加入組織，是否還能追回自己曾經繳納的“入門費”？文章脈絡：一、追繳不一定沒收，可獲退賠；二、追繳的范圍：成罪范圍內的違法所得；三、買幣款誰退誰：“違法所得”的計算。

追繳不是沒收，可獲退賠

《刑法》第64條規定了犯罪違法所得的收繳和退賠：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。”而出于認定犯罪數額的需要證據等考慮，實踐中，一般會對涉案資金先進行收繳；查清涉案全部金額后再做處置。對于被追繳的違法所得，又有兩種出路：“被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。”可見，只有違禁品，和供犯罪所用的本人財物才應當沒收。而被害人的合法財產，在收繳后應當及時返還。關于收繳后向被害人返還違法所得，在《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》中有具體規定。本規定第10條規定：“對贓款贓物及其收益，人民法院應當一并追繳。被執行人將贓款贓物投資或者置業，對因此形成的財產及其收益，人民法院應予追繳。被執行人將贓款贓物與其他合法財產共同投資或者置業，對因此形成的財產中與贓款贓物對應的份額及其收益，人民法院應予追繳。”隨后，同條明確了對追繳財產的損失發還或者賠償的規則：“對于被害人的損失，應當按照刑事裁判認定的實際損失予以發還或者賠償。”買幣不幸涉及組織、領導傳銷活動罪，如果只是最底層的買幣者，尚未通過推薦他人加入獲得套現，那么買幣所用款項，是被害人的合法款項，依據《刑法》第64條和前述規定，應當及時返還；即，按照實際損失予以發還。而行為人推廣虛擬幣、并由此獲取套現、形成層級，已經觸犯組織領導傳銷活動罪的，其向下線收取的買幣款、套現款等財產，則可能認定為違法所得，依法應予收繳。這些款項對于組織、領導傳銷活動罪的行為而言是違法所得；但對于下線的買幣人來說，這些款項單純是購買虛擬幣被騙的損失；依據前述規定，仍然應當被返還給作為下線的實際購買人。買幣后又推廣的人買幣的款項，也是前款規定中所述“被害人合法財產”，和造成被害人的“損失”。理由在于：這些買幣人在向上線買幣，繳納“入門費”等費用之時，其身份單純為受害者；由于尚未向下線推廣并收取費用，尚未進行共犯行為，尚不能成立共犯。只有在其實行了向下線收取入門費等組織領導傳銷活動的行為后，才能認定其加入了上線的共同犯罪。因此，在其加入共同犯罪之前，其被害人身份不容否定；其向上線繳納的費用，一方面計算為上線的違法所得；一方面也是行為人受到損失的金額。按照前款規定，也應當在對其上線違法所得進行收繳后，按照其實際損失，對其進行返還。即使被認定為傳銷組織的中間層，其作為被害人，依然應當有權要求其上層按照對其造成的財產損失，返還相應違法所得。

肖颯：比特幣與法幣的頻繁交易嚴重影響經濟管理秩序:針對“中銀協等三機構聯合發文明確金融機構、支付機構不得開展與虛擬貨幣相關的業務”新聞事件，肖颯表示，2013年對于比特幣給予法律定性是“特定的虛擬商品”，之后ICO而來數千種虛擬幣，這些虛擬幣很多淪為非法集資、組織領導傳銷活動罪的犯罪工具，自律組織作為行業自我約束的半官方協會，在看到問題后及時提醒會員，起到了表率作用。

雖然持有比特幣并不違法，但是比特幣與法幣的頻繁交易嚴重影響了經濟管理秩序，非主流數字貨幣的操作也讓老百姓的財產權受到威脅，此時有必要及時干預，防止炒幣過熱造成幣價崩塌，引發群體性事件等。[2021/5/18 22:16:12]

追繳的范圍：成罪范圍內的違法所得

肖颯：若《人民銀行法》新法順利通過，ICO將不僅是違法行為還構成犯罪:肖颯發文表示，若《人民銀行法》新法順利通過，第22條就是確認發行、售賣代幣“違法性”的前置法。以前可能只是違法行為，未來可能會被認定為犯罪行為，預計罪名將是著名的刑法第225條非法經營罪。進一步講，以代幣為金融流通手段或者以代幣為計價工具進行“職業售賣”的行為，也將被確認違法性，從而增加涉嫌犯罪的概率。以前還是灰色的領域，將走向黑色產業。對于偶發的OTC行為，肖颯認為：我國公民持有比特幣是合法的，基于比特幣在我國法律的定性為”特定的虛擬商品“，偶發的互相交換的行為應當被認定為合法。但是，以此為業，將代幣溢出走向市場，尤其是將風險傳導給中國居民的行為是我國法律不能容忍的。[2020/10/24]

如前所述，我國《刑法》第64條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”。買幣行為中，構成犯罪的“違法所得”，范圍在哪里呢？本條明文規定：構成犯罪的人，其違法所得才應追繳或責令退賠。相反，對于不構成犯罪的人，其所得不能適用本條規定。因此，層級沒有達到3層的所得款，其行為并不構成本罪，所得并非前文《刑法》所指違法所得，不適用刑事程序中的追繳制度。可見，涉案財產是否應由刑法規定，通過刑事訴訟程序進行追繳、退賠，取決于行為是否成立組織、領導傳銷活動罪。只有成立犯罪的，其違法所得才適用刑法第64條規定的追繳、退賠制度；不成立犯罪的，應當通過其他法律手段追償損失。需要格外注意的是，組織領導傳銷活動罪，不僅處罰最初的發起人，也處罰后來參與傳銷活動的人。后來的參與者，在傳銷組織中起骨干作用的高級管理人員，也應當認定為組織、領導者，將受到刑罰處罰。行為成立組織、領導傳銷活動罪的要件，可以參考之前的分析：《原創|多層次營銷離"傳銷"有多遠？》結合負責管理的范圍、在營銷網絡中的層級、涉案金額等方面因素的考慮，向上線支付了“入門費”的受害者，又向下線收取了“入門費”并形成了層級結構，也很可能會被認定為組織、領導者，成立組織、領導傳銷活動罪，受到刑事處罰；其違法所得，應通過刑事程序追繳或退賠。

聲音 | 肖颯：“區塊鏈”不等于“取款鏈”，區塊鏈的推廣不等于ICO的死灰復燃:中國銀行法學研究會理事肖颯發表題為“正規區塊鏈項目，法律邊界在哪？”的文章，其中提到，《關于防范代幣發行融資風險的公告》文件中指出了ICO的風險，“代幣發行融資與交易存在多重風險，包括虛假資產風險、經營失敗風險、投資炒作風險等，投資者須自行承擔投資風險。”可以看到，ICO在國內的定義是一種非法公開融資行為，不僅經營者違法，同時投資者也有巨大的風險。此外，結合銀保監的發函以及近期上海市的《關于開展虛擬貨幣交易所排摸整治通知》，“區塊鏈”不等于“取款鏈”，ICO等非法公開融資活動依然是被禁止的，區塊鏈的推廣不等于ICO的死灰復燃。[2019/11/20]

聲音 | 律師肖颯：互聯網法院認可區塊鏈技術收集證據，應當制作電子送達憑證:律師肖颯在微信公眾號發文稱，當事人提交的電子數據，通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區塊鏈等證據收集、固定和防篡改的技術手段或者通過電子取證存在平臺認證，能夠證明其真實性的，互聯網法院應當確認。也就是說，互聯網法院對于“哈希值校驗”“區塊鏈存證”等技術手段取證是認可的。關于如何送達的問題，肖颯指出，完成有效送達的，互聯網法院應當制作電子送達憑證。這個憑證具有送達回證效力。我們相信，適用區塊鏈等新技術，可以讓電子送達憑證更“可信”。[2018/12/24]

買幣款誰退誰：“違法所得”的計算

根據《刑法》第64條規定，只有“違法所得”才應當被追繳、退賠。違法所得，字面上看，是指通過違法所獲取的財物。而最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》第二條規定，涉案財物包括犯罪嫌疑人的違法所得及其孳息、供犯罪所用的財物、非法持有的違禁品以及其他與案件有關的財物及其孳息。根據前述規定，違法所得依據產生違法所得的犯罪分為兩類：取得利益型的犯罪中的違法所得；如盜竊罪、貪污罪、受賄罪中的盜贓物品、貪賄財產等；經營利益型的犯罪,如高利轉貸罪。可見，違法所得不僅包括通過違法犯罪行為獲得的財物，也包括這些財物可能發生的天然孳息、法定孳息以及利用該財物而經營所獲得的財產性利益。對于前者而言，產生收益的活動本身即是違法的；收益就是違法行為的對象或結果。對于后者而言，產生收益的活動是合法的；只是用以產生收益的本金涉嫌違法。前述兩類違法所得產生的方式不同,其追繳的計算方式也不同。對于取得利益型犯罪的違法所得而言，所取得的非法財產本身即是違法所得的數額；而對于經營利益型犯罪的違法所得而言，,則應當扣除正常經營所獲利益。例如，在高利轉貸罪中，違法所得通常是指利差所得，而并非全部轉貸款的金額。規范上，法律規定的態度也非常明確：1995年最高人民法院《關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》中指出:全國人民代表大會常務委員會《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》規定的“違法所得數額”,是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額。從字面意義看,這里的“違法所得”應扣除相應的成本。司法實踐中，一般也認為：實際購買產品的金額是合法經營的金額，應當予以扣除；而提供服務等沒有實際產品的情況下，相應成本不予扣除。組織領導傳銷活動罪中，存在“人頭計酬”等向“上線”返現的情形。依據《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第八條規定：“在傳銷活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當事人的全部收入計算。”可見，向上線繳納的“抽頭”不是傳銷組織中本層級當事人的收入；而是上線的收入，應予以扣除，并計算入上線的違法所得數額中。在作為上線的違法所得收繳后，依據前文所講，及時向下線進行返還。以上就是今天的分享，感恩讀者！

聲音 | 肖颯：區塊鏈技術對固定證據‘真實性’有重要作用 但不能單純依賴:據鳳凰網報道，中國銀行法學研究會理事肖颯表示，我國司法領域對于‘證據’的態度開放，區塊鏈作為一種‘分布式存儲技術’具有不可逆、不可篡改等特性，對于固定證據的‘真實性’可以起到重要作用。但是，雖然區塊鏈技術本身對固定證據有優勢，但真實世界里發生的事件，不能單純依賴區塊鏈技術，例如航空保險理賠糾紛，是否發生空難本身很難被區塊鏈完整記錄下來，很多時候是‘人為’地記錄在鏈上觸發‘共識機制’，因此，在證明某一行為是否真實發生時，還是需要傳統的書證、電子數據、物證等。[2018/9/10]

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