區塊鏈:肖颯團隊：中國本土NFT真的是“數字文化之恥”嗎？

昨日一篇《XX撕開中國NFT的“遮羞布”》一文，迅速闖入大家視野，文章內容不多，但題目足夠勁爆。在很多數藏社群，我們都發現了這篇文章帶來的巨大反響，人們紛紛討論，這是不是表明中國本土數字藏品就此“陣亡”，不再有生存空間。為了降低數藏行業的恐慌心理，我們從客觀角度對近期監管動態、某大廠數藏是否“回購”和上下求索的數藏生存之路，撰寫此文，僅供行業內人員參考。

[監管動態]

據媒體報道，7月以來，多個數字藏品平臺表示接到了相關監管部門的通知，并發布關閉寄售市場公告。6月底，某上市公司也關閉了數藏平臺，并表示“接政府相關部門通知，平臺將關閉寄售市場，直至國家相關法律完善允許。”

值得注意的是，自去年以來，上市公司開展NFT、數字藏品、元宇宙相關業務，甚至是公開披露研究進展、提及元宇宙概念，都會引起證券交易所的關注。例如，2021年底，深圳某公司在某平臺回復投資者提問時表示虛擬數字人技術是元宇宙相關技術的組成部分，該公司及關聯公司在虛擬數字人方向已開展多年技術研究，并申請多項相關發明專利，隨后該公司股價盤中漲停，并在當日收到了某證券交易所創業板公司管理部發出的《關注函》，要求其說明公司現有主營業務、主要產品與元宇宙概念的關聯性，虛擬數字人技術涉及的具體業務內容及產品形態，相關業務開展情況及收入占比等內容。

聲音 | 律師肖颯：上鏈數據保護目前存在法律盲區:據Odaily消息，5月28日，以“技術創新與融合”為主題的區塊鏈技術發展論壇（GBF）在貴陽國際生態會議中心舉辦。 在“共識——數據上鏈的標準及挑戰“圓桌對話中，關于上鏈數據的價值，中國銀行法學研究會理事肖颯表示，數據上鏈存在一些問題，數據上鏈之后權利歸誰？怎么保護，怎么區分？中國目前的法律尚存在一些盲點。[2019/5/28]

今年上半年，國內某上市公司因其實現收入增長的業務之一信息技術服務業客戶較為分散，訂單需求發生頻次高、業務周期短、單次服務金額較小，受到了國內某證券交易所向其發送的《關注函》。在關于對該關注函回復的公告中，該公司披露了其運營的數字藏品頭像項目及數字藏品虛擬資產管理系統等相關情況。

根據《深圳證券交易所自律監管措施和紀律處分實施辦法（2022年修訂）》第十四條及《上海證券交易所紀律處分和監管措施實施辦法（2019年修訂）》第九條，關注函屬于證券交易所的自律監管措施的一種。顯然，從出具主體來看，關注函并非行政處罰，但其影響不容忽視。原因在于，回函按照監管要求需要向公眾投資者披露，披露的結果很有可能造成股價波動，對公司聲譽也可能造成負面影響。

聲音 | 肖颯：發改委發文意圖是向市場釋放信號:據星球日報消息，對于國家發改委在《產業結構調整指導目錄（2019年本，征求意見稿）》中將“虛擬貨幣‘挖礦’活動列為淘汰類產業，中國銀行法學研究會理事肖颯表示，發改委此舉的意圖是向市場釋放信號，讓廣大從業人員和參與者了解“虛擬幣”挖礦行為并非我國政府所鼓勵的行為，而是被“淘汰”的產能。鑒于我國規范性法律文件對于 ICO 及變相 ICO 的態度是“非法公開募集資金”，可以判斷未來很長一段時間內，我國法律并不會給予發行、買賣數字貨幣以“合法身份”，反而會更堅定地認為是非法行為。[2019/4/9]

再來看香港地區。今年6月，香港證監會公開提醒投資者注意數字藏品的相關風險。“數字藏品與其他虛擬資產一樣面對較高的風險，包括二手市場流通性不足、價格波動、定價欠缺透明度、遭黑客入侵及欺詐風險。”證監會最近留意到，有些數藏跨越了收藏品與金融資產之間的界限，例如有著與‘證券’或尤其是‘集體投資計劃’下的權益相類似的細分化或同質化數藏。”同時，香港證監會也表示，“整體而言，如果某數字藏品是一個真正以數碼形式存在的收藏品，與之相關的活動便不屬于證監會的監管范圍。”可以看出，這與三協會的倡議精神存在一致性，即肯定NFT具有一定價值，同時嚴防證券化風險。

聲音 | 肖颯：《區塊鏈信息服務管理規定》的發布體現出監管賦予行業發展空間:據經濟日報消息，國家互聯網信息辦公室日前正式發布《區塊鏈信息服務管理規定》，自2019年2月15日起施行，區塊鏈監管從此有法可依。《規定》要求“區塊鏈信息服務提供者”履行備案義務。對此，北京大成律師事務所合伙人肖颯表示：“從具體條文來看，監管吸收了P2P、股權眾籌等經驗，對區塊鏈的發展有很大好處。安全評估讓區塊鏈應用能夠‘去偽存真’，與核準制相比，備案制更有彈性，這體現出監管賦予了行業發展空間。”[2019/1/16]

[NFT回購的法律風險]

數藏平臺發生股權變更、歇業時，持有數藏的朋友會詢問，平臺或繼受者是否可回購NFT？就這一問題，我們詳盡分析。

所謂回購，又稱為補償貿易，本意是指交易的一方在向另一方出口機器設備或技術的同時，承諾購買一定數量的由該項機器設備或技術生產出來的產品。這種做法是產品回購的基本形式。實踐中，也存在雙方通過協議約定，由機器或設備的出口方購買進口一方提供的其他產品。這在商事貿易中并不罕見。

聲音 | 肖颯：在中國，STO不僅是一種違法行為，還可能會構成犯罪:據新浪財經消息，中國銀行法學研究會理事肖颯在清華x-lab公開課上作了《區塊鏈應用創業的法律邊界及案例分析》的演講，分享了STO，中國法律將怎樣對待、“區塊鏈”新規解讀與未來趨勢、區塊鏈項目落地需要注意細節、區塊鏈項目到底能不能發幣、區塊鏈與ICO的風險五個部分。肖颯表示，在中國，STO不僅是一種違法行為，還可能會構成犯罪。未來如果中國的證監會對STO和ICO進行監管，將會是建立在一個前提上的，這個前提就是我們對證券的定義寬泛了。[2018/12/22]

但是在實際的交易過程中，回購往往被不法分子用來作為非法集資的一種手段。這也被明文規定在2022年新修訂的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中。根據該司法解釋第二條的規定，行為人不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，實施以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的行為，在滿足其他要件的基礎上，就能夠被認定構成非法吸收公眾存款罪，從而受到刑法處罰。實踐中，便存在以白酒為標的進行回購以吸收資金的案例，在這些案例中，不法分子在回購時往往會以比原價高不少的價格進行回購，同時對外宣稱該白酒是某種理財產品，投資（購買）可以獲得利潤，那么在這種情況下，該行為就能夠被評價為一種非法吸收公眾存款的行為，行為人因而需要承擔相應的刑事責任。

聲音 | 肖颯：中國區塊鏈信息服務管理規定有望年底落實:據財新網，對于國家網信辦19日公布的《區塊鏈信息服務管理規定（征求意見稿）》，中國銀行法學研究會理事肖颯表示：“這次給的征求時間較短，說明市場呼聲強烈，監管機構的心情迫切，應該很快會出臺，估計年底前有望落實。”與網貸等行業初期不同，區塊鏈行業在監管初期就開始重視“行政處罰”，此次意見稿提到“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，這也表明了監管機構的態度：違者可入刑。此次規定對區塊鏈信息服務提供者實行備案制，要求進行年審。對制作、發布、傳播法規禁止信息等違規行為，規定明確了警告、罰款、甚至責令暫停服務等責任追究。[2018/10/20]

盡管數藏并非白酒一類的實物，但是如果其銷售模式與前述白酒相當，同時約定的回購價格又高于售賣價格，那么即便平臺運營者辯稱其主觀上沒有非法吸收公眾存款的故意，但在監管部門看來，該行為仍然極有可能被視為是非法集資行為。此外，應當注意的是，在此種情況下，即便該行為最終被認定不構成犯罪，但是在整個交易過程中，數藏的金融屬性會得到極大的提升，換言之，其本身就相當于一種金融工具，這無疑會對企業的合規經營產生影響。

因此，對數藏設置回購條款需要企業小心謹慎進行，不僅在回購價格上最好不能超過原價，同時用戶通過購買該NFT不能獲得過于優異的權限，否則該權限所帶來的收益仍然可能被視為利息，從而使得售賣數藏的過程被監管部門認定具有利誘性，從而使得企業具有較大的刑事法律風險。

[上下求索的國內數字藏品發展之路]

隨著互聯網產業的不斷興起，在文化產業數字化的背景下，新興業務形態的不斷涌現是可預見的。但與之相對的，則是法律滯后性所帶來的監管上的空缺。這對于NFT行業亦是如此。

現在數藏行業的監管政策仍然尚未明晰，在此基礎上，正面消息與負面消息接踵而來。前者如各大廠商紛紛下臺創建屬于自己的數藏平臺，這說明大廠們看重數藏行業的前景，又如近期上海市人民政府辦公廳發布的《上海市數字經濟發展“十四五”規劃》，其明確表示“支持龍頭企業探索數藏交易平臺建設，研究推動NFT等資產數字化、數字IP全球化流通、數字確權保護等相關業態”在上海先行先試，這些消息對整個數藏行業無疑有著不小的推動和支持作用。

但同時負面消息也仍然不斷，如今年4月13日由中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會發布的《關于防范NFT相關金融風險的倡議》，該倡議在公布時給了數藏行業的從業者們當頭一棒，讓大家紛紛懷疑自身業務的合規性合法性，此外，最近各種數藏平臺跑路的消息不斷傳出，包括近日由某港股上市公司經營的某某平臺也宣布關停業務，這些都為本就在夾縫中生長的數藏行業帶來了極大的沖擊，不少用戶因而開始懷疑行業的合規性。數藏行業正是在這滿山風雨間不斷成長的。

但即便如此，颯姐團隊仍然認為監管的空缺不代表行業的禁止，行業中存在的亂象也不代表監管部門便需要對整個行業進行打壓。誠然，由于缺乏相應的法律法規的明確規范，確有不少不法分子利用數藏進行違法犯罪活動，但是對整個行業Say No，甚至扼殺數藏行業的發展卻也并不能算上一件好事。

社會需要活力和創新，而新興業態正是為社會注入能量的源泉，我們衷心希望監管部門能夠摒棄一刀切的簡單做法，轉而充分發揮監管的作用，取其精華去其糟粕，讓數字藏品行業融入“文化數字化”這個大方向，從而健康和諧發展，豐富民眾的精神文化生活。

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