ENT:律師觀點：央行等十部門通知的行政意義 以及與“非法經營罪”的關系

吳說作者|廣東廣強律師事務所?李澤民律師韓武斌律師?

本文獨家授權吳說發布與編輯

自十部門發布《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，不少解讀文件的文章霧興云涌。其論調多以強監管為背景，從不同的角度說明虛擬貨幣的“陽壽已盡”，與虛擬貨幣相關的業務活動將“壽終正寢”。無論是個人，還是法人、非法人組織，只要從事與虛擬貨相關的業務活動，將會走上一條“違法”或者“犯罪”之路。

不可否認，十部門發布的通知，再一次代表國家對打擊虛擬貨幣相關活動的強硬態度。

但是按照該通知的相關規定，是否就一定意味著從事虛擬貨幣相關業務活動會成為構成犯罪的“非法性”依據？是否意味著“非法經營罪”會成為常態化罪名？

金融活動，劃分了境內境外兩方面。

對于境內而言，虛擬貨幣屬于非法金融活動的業務范圍包括:

1.開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務,即法幣交易，OTC；

2.虛擬貨幣之間的兌換業務，即幣幣交易，

律師事務所Pomerantz已代表Core Scientific投資者對該礦企展開索賠調查:1月10日消息，律師事務所Pomerantz已代表比特幣礦企Core Scientific的投資者對該礦企展開索賠調查，調查涉及Core Scientific及其某些高級職員或董事是否從事證券欺詐或其他非法商業行為。

金色財經此前報道，美國最大上市比特幣礦企之一Core Scientific于2022年12月份在德克薩斯州申請第11章破產保護。該公司仍產生正現金流，并計劃在償還債務人的同??時繼續開采。此外據官方數據，Core Scientific在去年11月和12月分別生產了1356和1435個自挖比特幣，為托管客戶提供了795枚和931枚比特幣。[2023/1/10 11:03:34]

3.作為中央對手方買賣虛擬貨幣，即做市商、承兌商

4.為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務，即引流、投資咨詢業務、NFT、數字貨幣錢包業務

5.代幣發行融資，即ICO、IMO、IF0(首次分叉發行)、IEO

倫敦律師事務所聯合啟動加密欺詐和資產追回網絡:英國倫敦一群律師事務所已啟動加密欺詐和資產追回網絡（CFAAR網絡），包括在英國法院系統內處理第一批加密貨幣相關爭議的從業者以及積極參與全球加密欺詐調查、取證、宣傳并追蹤和追回加密資產的從業者。CFAAR網絡創始成員包括Asset Reality、Essex Court Chambers、Grant Thornto、Osborne Clarke、Rahman Ravelli、RPC、Stewarts、Twenty Essex等公司。頂級律師警告稱，倫敦可能正在變成國際金融犯罪中心。（FNLondon）[2021/8/9 1:43:44]

6.虛擬貨幣衍生品交易，即現貨交易、杠桿交易、合約交易等。

境外的非法金融活動則表現為境外虛擬貨幣交易所通過互聯網向我國境內居民提供服務。

其中包括，對于相關境外虛擬貨幣交易所的境內工作人員，以及明知或應知其從事虛擬貨幣相關業務，仍為其提供營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務的法人、非法人組織和自然人。

第三家美國律師事務所號召嘉楠科技投資者對其提起集體訴訟:3月10日，嘉楠科技面臨第3起集體訴訟案件。美國律師事務所Bronstein，Gewirtz&Grossman，LLC在其官網尋找嘉楠耘智的投資者，號召投資者聯系律所以提起集體訴訟，調查嘉楠科技（NASDAQ：CAN）是否違反美國1933年證券交易法。這是繼2月美國律師事務所Schall Law宣布調查嘉楠耘智后，第三家欲對嘉楠科技進行集體訴訟的律師事務所。此前，美國律所Rosen也對嘉楠科技提起訴訟，指控其IPO涉嫌虛假陳述。[2020/3/10]

如果相關主體一旦從事上述虛擬貨幣業務活動，按照通知就會涉嫌非法發售代幣票券、擅自公開發行證券、非法經營期貨業務、非法集資等非法金融活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

但是，上述活動有多少和金融活動有關，就《通知》所述的虛擬貨幣金融活動范圍而言，實際上是將具有較強金融屬性的虛擬貨幣衍生業務活動與不具有金融屬性但又與虛擬貨幣相關的業務活動統一作為非法金融活動處理。

也就是說，《通知》將本不屬于金融活動范圍的業務擬制為了金融活動。比如為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務，提供營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務。這些服務活動本身與金融活動沒有任何關系，只是因為所提供的對象涉及虛擬貨幣交易，因此也被擬定為是非法金融活動。

聲音 | 律師：YouTube打擊加密可能是出于證券法反兜售條款:12月26日，美國政府執法辯護律師Jake Chervinsky發推表示，猜測YouTube對加密進行打擊，可能是出于《證券法》第17條(b)款，即“反兜售”條款。該條款要求證券發起人披露他們從推廣中獲得的任何報酬。Jake Chervinsky稱，但說實話，其很驚訝花了這么長時間。[2019/12/26]

在擬制為非法金融活動的前提下，從事虛擬貨幣相關業務活動，在作為犯罪打擊時就應相當謹慎。并不是從事上述任何活動，《通知》都會成為刑事犯罪“非法性”的依據。

《通知》本身就對從事虛擬貨幣相關業務活動，規定了不構成犯罪的情形，比如，非法發售代幣票券，就不會構成犯罪，如果相關主體發行虛擬貨幣以取代人民幣在市場上流通，則僅僅侵犯貨幣發行管理制度，而不涉及犯罪。常見的有將虛擬貨幣作為內部商品流通的憑證。。

且實務中，作為犯罪處理的虛擬貨幣金融活動，常見的是以發行虛擬貨幣集資的情形，如發行虛擬貨幣就涉及到非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、詐騙罪、以及組織、領導傳銷活動罪。

Silver Miller律師事務所合伙人：對Ripple的集體訴訟是對其合法性進行測試:據cointelegraph消息，Silver Miller律師事務所的合伙人David Silver對Ripple被提起集體訴訟一事發表評論稱：“像這樣的訴訟只是簡單的私人訴訟，對這些公司的合法性進行測試。作為一個相信問責制的加密貨幣倡導者，我相信司法的明確性應該受到業界的歡迎。”David Silver以其多重與加密貨幣相關的集體訴訟案而聞名。[2018/5/5]

而虛擬貨幣交易、兌換環節被作為犯罪處理，并不是因為其具有非法金融活動的性質，而是被利用作為了洗錢、賭博等犯罪活動的工具。

不認為《通知》可以成為非法經營罪“非法性”的依據

既然《通知》的內容沒有將從事虛擬貨幣相關業務活動，都作為刑事犯罪處理。那么《通知》能否成為非法經營罪“非法性”的前提？

很多人認為，《通知》明確了虛擬貨幣業務活動屬于非法金融活動，那么非法經營罪將成為以后定罪的常用罪名。但本文并不認為《通知》可以成為非法經營罪“非法性”的依據，以及適用非法經營罪定罪。

除了《通知》屬于部門規章，不符合“國家規定”的效力級別之外，本文著重探討非法經營罪打擊金融活動的范圍。

非法經營罪中與金融活動有關的是，“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金結算業務”；“從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為”。

以此相對應的就是《通知》明確從事虛擬貨幣相關業務活動會涉嫌擅自公開發行證券、非法經營期貨業務。如此看來，《通知》為非法經營罪確實提供了“非法性”依據。

但是能夠符合非法經營期貨、證券業務特征的虛擬貨幣業務活動，在目前看來，也就是虛擬貨幣衍生品交易中的現貨交易、杠桿交易、合約交易。從衍生品交易的特征判斷是否符合期貨、證券可以成為非法經營罪的依據，但存在的問題是，虛擬貨幣在我國并未納入證券、期貨管理的范圍。

從全球范圍來看，虛擬貨幣的金融衍生品屬性愈發明顯，越來越多的國家將虛擬貨幣納入證券、期貨、大宗商品的范圍，再以此由專門機構進行管理。

但我國根本不存在規制虛擬貨幣的行政管理部門，如何去認定刑事犯罪的“非法性”？

《通知》的非法金融活動，僅是方便行政管理的需要，將其擬制為“非法金融活動”，但刑事“非法性”卻不能以此為依據。

在最接近證券、期貨特征的虛擬貨幣衍生品交易，都欠缺成為非法經營罪“非法性”依據的前提下，不具有金融活動特征的供信息中介和定價服務，營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務更不可能構成非法經營罪。

既然無法成為非法經營證券、期貨的依據，那么《通知》能否成為“從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為”的依據，答案也是否定的。

比如有觀點認為，開設不具有合約交易、杠桿交易的虛擬貨幣交易所，可能會違反《國務院關于清理整頓各類地方交易場所切實防范金融風險的決定》，屬于未經批準設立金融產品交易所，如果達到擾亂市場秩序的程度，就可以認定為非法經營罪。

這里的前提是交易所開在國內，如果是開設在境外，然后面向國內提供虛擬貨幣交易服務，開設主體并不會構成非法經營罪，即使為其提供信息中介和定價服務，營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務，也不會構成非法經營罪。

因為信息中介和定價服務，營銷宣傳、技術支持等服務本身并不屬于需經批準或許可的業務活動，而且在開設主體不構成非法經營罪的前提下，提供幫助的主體也不會構成非法經營罪的共犯。

如果交易所開在國內，提供除合約交易、杠桿交易之外的服務，會不會構成非法經營罪？

若交易所不提供合約交易、杠桿交易，那么就無法認定具有類證券、期貨交易的特征，很難認定屬于非法經營證券、期貨業務。

而《國務院關于清理整頓各類地方交易場所切實防范金融風險的決定》，是重點打擊一些未經國務院相關金融管理部門批準設立，從事產權交易、文化藝術品交易和大宗商品中遠期交易等各種類型的交易場所，也就是以現貨交易為名行變相期貨交易的交易所。

如果虛擬貨幣交易所不提供類證券、類期貨的合約交易、杠桿交易，則不屬國務院相關金融管理部門批準設立的范圍，也就不在非法經營罪打擊的行列。

即使認為虛擬貨幣交易所提供OTC、現貨交易服務，具備嚴重擾亂市場秩序的程度，有打擊的必要，按照《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》，也應逐級向最高人民法院請示。

結論

綜上，十部門發布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》雖然代表著國家對虛擬貨幣交易及其相關活動的嚴厲打擊態度，也明確了虛擬貨幣業務活動屬于非法金融活動，但是并不意味著《通知》就能成為刑事犯罪“非法性”的依據，也不代表相關主體一旦從事上述虛擬貨幣業務活動，就會構成非法經營罪。

《通知》更多是從行政管理的角度，將具有較強金融屬性的虛擬貨幣衍生業務活動與不具有金融屬性但又與虛擬貨幣相關的業務活動統一擬制為非法金融活動。

因此，在擬制為非法金融活動的前提下，從事虛擬貨幣相關業務活動，以非法經營罪定罪就應相當謹慎，而實務中也是極少對虛擬貨幣相關業務活動以非法經營罪定罪。由此說明，從事虛擬貨幣相關業務活動，并不能動輒就是非法經營罪。

根據央行等部門發布“關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知”，請讀者嚴格遵守所在地區法律法規，不參與任何違法違規的投資行為。本文內容僅用于信息分享，不對任何經營與投資活動推廣進行背書，請讀者提高風險防范意識。吳說區塊鏈刊載內容未經許可，禁止進行轉載、復制等，違者將追究法律責任。

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