NFT:NFT平臺“洗售” or “欺詐”？一線之隔

1、數藏平臺自買自賣的“洗售交易”行為，既有可能構成民事欺詐，又有可能構成刑事詐騙

2、目前數藏行業缺少針對性的監管規定，監管力度可能逐步收緊，我們強烈建議數藏平臺摒棄洗售交易，同時限制平臺員工對本平臺數字藏品的自買自賣行為。

3、民事欺詐與刑事詐騙的界分問題復雜多樣，我們建議通過“重要事項+民事救濟可能性喪失”的標準區分民事欺詐與刑事詐騙，充分發揮刑法的謙抑性原則。

一、問題的提出

“洗售交易（Wash Sale）”原本是證券、期貨交易領域的名詞，指行為人通過自己實際控制的賬戶進行自買自賣的行為，行為人常通過自買自賣來制造股票、期貨交易非常活躍的假象，從而誤導投資者爭相買入，以此拉高證券產品的價格。

以證券、期貨為對象的洗售交易為刑法所明令禁止。《中華人民共和國刑法》第一百八十二條明確規定，在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，情節嚴重的，構成操縱證券、期貨市場罪。在我國，通常將法定刑為三年以上有期徒刑的犯罪稱之為“重罪”，操縱證券、 期貨市場罪的最低法定刑為五年有期徒刑，屬于破壞金融管理秩序犯罪中的重罪，國家對于證券、期貨市場中洗售交易行為的打擊力度之大可見一斑。

值得注意的是，國內部分數藏平臺也存在典型的洗售交易行為。較為熟知的案例是前段時間網絡黑客團體將國內某數藏平臺自買自賣炒高價格的證據公之于眾，進而引起該平臺消費者的巨大恐慌；又如某平臺通過自買自賣行為將平臺發售價格僅百余元的數字藏品炒作至6000余元。

NFT創意平臺Komon完成200萬美元融資，Samaipata等參投:5月30日消息，西班牙NFT創意平臺Komon宣布完成200萬美元Pre-Seed輪融資，Samaipata、Adara Ventures、Inveready、Shilling以及一批Web3和藝術領域的天使投資人參投。融資資金將用于在歐洲和美國招聘團隊成員。

據悉，Komon允許藝術品愛好者通過購買NFT訪問藝術家的獨家線上社區，Komon平臺通過收取交易傭金賺取利潤。該平臺預計將會在未來幾個月內上線。（Tech.eu）[2022/5/30 3:50:47]

上述案例中自買自賣的洗售行為顯然違反“三協會倡議”關于自覺抵制NFT投機操作行為的規定，但問題在于“三協會倡議”的性質僅是行業規范，由此必須追問，數藏平臺針對數字藏品的洗售行為，除了涉嫌違反行業規范外，是否涉嫌觸犯刑法？我們認為，數藏平臺針對數字藏品的洗售行為具有構成詐騙罪的刑事風險，必須予以重視。

二、以數字藏品為對象的洗售交易的性質分析

（一）欺騙、民事欺詐與詐騙的關系

商品交易過程中的欺騙行為普遍存在。如商家為了將商品賣得好價錢，通常會在商品進價、商品功能等方面對消費者做以夸大，這種夸大便是典型的商品交易過程中的欺騙行為。類似的欺騙為法律所容許，亦是商品經濟發展過程中不可避免之現象。

數據：過去一周，NFT銷售額達到2.92億美元:根據NonFungible.com的數據，僅在過去一周，NFT的銷售額達到了2.92億美元。排名前5的分別是Bored Ape Yacht Club、The Sandbox、CryptoPunks、Art Blocks、Decentraland。（businessinsider）[2021/12/8 12:58:22]

在此基礎上，某些行為的欺騙程度可能更重，以至于違反《民法典》《消費者權益保護法》等法律規范，消費者可以根據上述法律規范尋求民事救濟，這類民事欺騙行為學界通常稱之為“欺詐”。

倘若某一欺詐行為除了違反《民法典》等民商事法律外，同時符合《刑法》第二百六十六條詐騙罪的犯罪構成，則這類觸犯刑法的欺詐行為便稱之為“詐騙”。

因此，我們可以大致認為欺騙、欺詐、詐騙三者的范圍逐步縮小，欺騙行為的范圍最大，毫無疑問所有的欺詐和詐騙都是欺騙行為。再考慮欺詐行為與詐騙行為的關系，我們可以大致認為詐騙行為是欺詐行為的真子集，即構成民事欺詐的行為，不一定構成詐騙；但詐騙行為一定也符合民事欺詐的特征。

（二）特定情形下以數字藏品為對象的洗售交易屬于欺詐行為

欺詐有兩種典型的行為模式，其一即虛構事實、其二即隱瞞真相。以數字藏品為對象的洗售交易，平臺通過自買自賣來制造數字藏品市場活躍、數字藏品能夠大幅度升值的假象，這屬于典型的虛構事實。倘若通過洗售使得該數字藏品的價格嚴重背離其原本價格，那么這種虛構事實的行為就已經不是為法律所容許的、商品交易中存在的欺騙行為，而是民事欺詐。消費者可以主張相應的民事救濟，救濟方式包括但不限于主張《民法典》第一百四十八條所規定的撤銷權。即一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

藝術家Damien Hirst的NFT作品The Currency 2604以51 ETH價格出售:9月10日消息，據NFT Whale Alert數據顯示，當代藝術家Damien Hirst的NFT作品The Currency 2604以51 ETH（17.46萬美元）出售，地板價為10.88 ETH。據悉，該NFT由1萬件獨特的彩色圓點圖案藝術作品組成，每件作品都有相應的NFT。此前消息，藝術家Damien Hirst的NFT作品“貨幣”被超額認購6倍以上。[2021/9/10 23:15:52]

由此，我們可以認定特定情形下，即平臺通過洗售使得數字藏品的價格嚴重背離其原本價格的情形下，相關的洗售行為并非法所允許的欺騙行為，而是欺詐行為。下一步我們便要分析，這種欺詐行為是否觸犯刑法，進而具有構成詐騙罪的刑事風險。必須承認，一直以來，如何在諸多的欺詐行為中篩選出刑事詐騙案件，對欺詐行為進行有效的刑民界分，是理論與實務中的難題。

（三）欺詐與詐騙的區分——現有學說之展開

在比較法領域，日本刑法學界的有力觀點認為，如果交易的對方知道真實情況便不會實施該財產的處分行為，卻捏造這種重要事實，這樣的行為就是觸犯刑法的詐騙行為。由此，日本早期判例認為，“即便冒稱商品名稱，而其品質、價格毫無變化，買主也并不拘泥于商品名稱而是自己鑒別后買入的場合，并不構成詐騙罪。換言之，當欺詐的內容對于買主處分財產的行為并不重要時，此種欺詐不可能構成刑事上的詐騙。此即所謂的“重要事項說”。

Alchemy Insights CEO：NFT是第一個真正使加密成為主流的應用:金色財經報道，Alchemy Insights聯合創始人兼首席執行官Nikil Viswanathan在Ethereal峰會表示：“我認為NFT是第一個真正使加密成為主流的應用。最初比特幣是，它是價值的存儲，然后是ICO，然后是DeFi和NFT。”[2021/5/8 21:35:57]

目前我國刑法學界、實務界有相當一部分學者具有留日背景，“重要事項說”對我國刑法學界、實務界產生了巨大影響。按照該說，欺騙行為是否實質性地侵害詐騙罪所保護的法益，成為刑事上的詐騙行為，應當取決于“作為交付之判斷基礎的重要事項”為標準。至于交付之判斷基礎的事實中的哪些內容是“重要事項”，一般認為“經濟交易的重要目的能否達成”就是判斷重要事項的標準。以數字藏品市場為例，不可否認目前有相當一部分購買者購買數字藏品是為了賺取其升值之后的差價。那么“賺取升值后的差價”就是購買者的“經濟交易的重要目的”。在這一基礎上，數藏平臺通過洗售交易制造了數字藏品可以大幅度升值的假象，這一欺詐行為就是對于“重要事項”的欺詐，因而具有構成刑事詐騙的法律危險。

三、對刑事詐騙成立范圍可能的限縮解釋

P網市場與營銷VP：NFT是非常酷的點子，但仍缺乏落地場景:據官方消息，去中心化游戲平臺Sandbox首席運營官兼聯合創始人Sebastien Borget在第七期“P網說”活動對話P網市場與營銷VP Shelley，共同探討NFT領域的發展與機遇。在談及對NFT領域的看法時，Shelley表示，NFT是一個非常具有前景的細分領域，NFT其實就是代表著一些可收集的資產，比如游戲中的NFT道具、加密藝術品、加密紀念品、用于NFT代幣交易的燃料代幣或者其他賦能代幣等，這是NFT內在的本質價值。然而NFT終究是一個小眾市場，大眾投資就要更加慎重。NFT現在是非常酷的點子，但是還沒有成熟，要想把NFT做好，如果要讓它未來有價值，我們需要看到更多有價值以及更有用的實際運用場景。[2020/10/8]

不可否認的是，“重要事項說”在一定程度上限縮了詐騙犯罪的處罰范圍，即賣家對于“非重要事實”的欺騙，并不應為刑法所禁止。然而“重要事項說”的問題也是明顯的。其一，“作為交付之判斷基礎的重要事項”如何界定，并沒有一個通用的標準；其二，某些民事欺詐的內容同樣屬于交易的重要事項時，應當如何對民事欺詐和詐騙進行區分？針對“重要事項說”的上述問題，國內學者對該學說做出了不同程度的修正。

（一）修正的重要事項說——以“民事救濟可能的基本喪失”作為欺詐行為刑民界分的標準

有學者認為，在上述“重要事項說”的基礎上，應當以“民事救濟可能的基本喪失”作為欺詐行為刑民界分的標準。該理論認為，民事欺詐和詐騙的區分關鍵在于“民事救濟無力”。舉例而言，倘若被害人在交付財物后即便能夠發現真相，也難以通過民事訴訟等救濟措施彌補損失，則構成刑事詐騙；反之，雖然受害人在于給付相關的重要事項尚陷入認識錯誤，但只要采取相應的手段就能夠保障財產權益，就屬于民事欺詐行為。

具體到數字藏品領域，倘若數藏平臺通過不斷的洗售交易，造成數藏市場活躍的假象，從而誤導消費者競相買入，當該數字藏品的價格嚴重背離其原本價格時，數藏平臺便構成民事欺詐。在這個基礎上，倘若數藏平臺隨時預備“卷款跑路”，或提供虛假的投訴、維權渠道，虛構平臺信息，致使消費者在購買數字藏品后失去了民事救濟的可能，那么此時平臺的洗售交易行為便是典型的刑事詐騙行為。

我們認為，上述理論是合理的且能充分體現出刑法的謙抑性原則。

首先，該理論與目前我國司法實務的做法相契合。刑事審判參考第1342號指導性案例明確區分了陌生人之間的詐騙與熟人之間的詐騙，在陌生人詐騙的場合，由于被害人不知道犯罪分子的姓名、住址、犯罪分子一旦詐騙得逞，便會切斷與被害人的聯系，進而使得被害人喪失通過自己的努力獲得民事救濟的可能，此時犯罪分子便構成詐騙罪。這一裁判要旨與上文所列之數字藏品領域洗售交易在特定情形下構成詐騙罪的內核是一致的。其次，民事救濟可能的基本喪失與詐騙罪中的“非法占有目的”之認定，屬于一體兩面之問題。二者屬于同一對象的主客觀兩個方面，這亦能夠與傳統觀點做到理論上的自洽。最后，該理論能夠顯著限縮刑事詐騙的成立范圍，進而發揮刑法的謙抑性原則。

四、結論

（一）數藏平臺“洗售交易”的紅線界限

正如上文所述，數藏平臺通過自買自賣的洗售交易，虛構數藏市場繁榮的假象，進而拉高數字藏品售價的行為，可能構成一般意義上的欺騙行為、民事欺詐行為、刑事詐騙行為。

1、當數藏平臺偶爾出現洗售交易，且對數字藏品的價格影響極小，甚至并沒有影響到數字藏品的價格時，這種情況不宜認定為民事欺詐，而應當認為是商品交易過程中所容認的欺騙行為。

2、當數藏平臺通過頻繁的洗售交易，制造數藏市場繁榮的假象，大幅拉升數字藏品的售價，使得數字藏品售價嚴重背離其合理價格時，這種洗售交易便有可能構成民事欺詐行為。此時數藏平臺不僅涉嫌違反“三協會倡議”，亦有可能違反《反不正當競爭法》及《消費者權益保護法》，同時消費者可依據《民法典》主張相應的民事救濟。

3、在第二種情況的基礎上，倘若有證據證明數藏平臺隨時準備“卷款跑路”，或虛構平臺信息、虛構聯系方式、公司地址、投訴渠道等信息，則該洗售交易行為便有極大的可能構成刑事詐騙。

（二）數藏平臺對待“洗售交易”務必要樹立紅線意識

上述“洗售交易”的紅線界限僅僅是充分發揮刑法謙抑性原則基礎上的結論。我們必須認識到對于數字藏品洗售交易行為的刑民界分是具體的、動態的。倘若數藏行業整體發展混亂，金融化趨勢明顯，勢必會引起監管部門的強力監管，前車之鑒還歷歷在目。鑒于此，我們在此強烈建議：

1、盡最大可能避免平臺員工買賣自己平臺的數字藏品，以防止潛在的不受控的洗售行為；

2、摒棄平臺官方渠道的洗售交易行為，即使僅僅是法律所容認的“欺騙”，也要盡力杜絕，唯有如此才能讓數字藏品行業長效、健康發展。

[參考資料]

1. 西田典之,日本刑法各論（第三版）,劉明祥,王昭武譯,中國人民大學出版社2007年版，第150頁。

2. 大判大正8·3·27刑錄25輯第396頁。

3. 陳少青,刑民界分視野下詐騙罪成立范圍的實質認定,載中國法學,2021年第1期，第285-304頁。

4. 中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第122集）,法律出版社2020年版，第60-61頁。

5. 參見[3]，陳少青文，第 299頁。

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