區塊鏈:肖颯：不宜以非法經營罪評價幣圈經營行為

昨晚一則新聞牽動虛擬貨幣相關人員的心，某知名財經類媒體爆出：“多名接近監管的知情人士告訴記者，央行《通知》下發后，公檢法機關正對虛擬幣交易所及挖礦等相關情況進行研究，探索定罪量刑的具體路徑，后續預計會適時出臺相關司法解釋。”消息一出，不少讀者私信詢問，此事真假，就報道中“知情人士”的描述和觀點，略評幾句，不作為大家下一步行動的參考意見。

1、使用“監管”一詞值得商榷。在我國虛擬貨幣的發行、運營和以此為業的交易等系違法（詳見2017年9.4公告）。對數字代幣行業并沒有gov.機關承擔其健康發展的監督、管理、引導責任（對比P2P，網貸當年有管理辦法和監管體系。）。9.24通知確屬十部委聯合發文，但其目的是防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險，立足點還是保護經濟管理秩序和個人的財產安全。

肖颯：銷售比特幣礦機存在反洗錢、侵權及稅務風險:北京大成律師事務所合伙人、中國銀行法學研究會理事肖颯表示，銷售比特幣礦機存在一定的法律風險。一是反洗錢風險。盡管目前中國現行有效的法律法規中沒有規定礦機生產商必須承擔反洗錢義務，但與虛擬幣相關的反洗錢問題始終在監管部門的視線范圍內。二是專利侵權風險。礦機生產商屬于芯片制造業，因此涉及大量專利問題，若明知銷售的比特幣礦機侵犯專利權卻仍然參與銷售，可能會違反《專利法》第十一條第一款的規定，構成對權利人專利權的侵犯。三是稅務風險。一些礦機廠商在銷售礦機時會接受比特幣支付，可能會引發稅務風險。（證券日報）[2021/3/29 19:24:36]

2、出臺兩高司法解釋的主體，不包括機關。只有最高法和最高檢在本領域內有權限出臺司法解釋，報道中“公檢法機關”適時出司法解釋的說法，從主體上有問題。而司法解釋也不是個筐，是謹慎思量后方可給下級機關做指導的文件。這些年學界一直批評某些借司法解釋之名行“立法之實”的行為，呼吁司法解釋須恪守罪刑法定原則。

肖颯：央行數字貨幣將重構金融機構實務:中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時表示，央行數字貨幣的出現與普及使用，或將改變儲戶與銀行之間的法律關系，從而重構金融機構實務。她表示，央行數字貨幣擁有強大的信用背書，符合當下特定行業需求，只要有策略地推廣，應該有機會可以迅速普及。普及之后的數字貨幣，一定程度上將深刻影響我國金融行業法律體系。（金融1號院）[2020/4/23]

3、我國刑法遵循“罪刑法定原則”，只有全國人大才能制定和修改刑法（讀者可查詢刑法修正案的發布機關），法院系統和檢察系統均無權創設“一種行為是否應被刑法處罰”即不可創設刑罰，更不能恣意擴大刑罰圈。兩高解釋刑法是可以的，但須遵守三個規制：（1）不得超出刑法用語可能的含義，即不得超出文字表達的射程；（2）不得損害國民的預測可能性；（3）嚴守罪刑法定原則。

聲音 | 肖颯：《區塊鏈信息服務管理規定》的發布體現出監管賦予行業發展空間:據經濟日報消息，國家互聯網信息辦公室日前正式發布《區塊鏈信息服務管理規定》，自2019年2月15日起施行，區塊鏈監管從此有法可依。《規定》要求“區塊鏈信息服務提供者”履行備案義務。對此，北京大成律師事務所合伙人肖颯表示：“從具體條文來看，監管吸收了P2P、股權眾籌等經驗，對區塊鏈的發展有很大好處。安全評估讓區塊鏈應用能夠‘去偽存真’，與核準制相比，備案制更有彈性，這體現出監管賦予了行業發展空間。”[2019/1/16]

4、除非前置法有修改，譬如《證券法》《商業銀行法》等修法，否則單憑924通知未能達到前置法的“法律位階”要求，多部委聯合發文也是部門規章層級，能反映出各部位機關的重視，但并未改變其文件的位階，無法認定某種行為構成刑法第225條非法經營罪意義上的違法。

大成律所合伙人肖颯：“空氣幣”、海外發幣國內銷售或觸犯刑法:據Bianews，北京大成律師事務所合伙人肖颯發文稱，當前如果出現“空氣幣”等詐騙行為，行為人可能面臨刑法第266條詐騙罪的追究，因此，項目真實性是核心。此外，肖颯還指出，在海外進行發幣，又到國內宣傳銷售的，可能會涉嫌刑法第255條非法經營罪。[2018/2/27]

5、9.24通知中列舉了部依法嚴厲打擊的若干罪名和犯罪形態：非法經營罪、金融詐騙類犯罪、洗錢類犯罪、賭博類犯罪、非法集資、組織領導傳銷活動罪。就颯姐辦案經驗和觀察來看，組織領導傳銷活動罪在前幾年發案率高，且沒收的虛擬幣成了燙手山芋很難在合法渠道出售變現；詐騙罪的占比較高，各地涉幣案件基本都有刑法第266條的身影；非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的罪名較少，但有。洗錢類犯罪今明兩年會是重中之重，預計未來刑事立案會增加，颯姐認為售賣高額虛擬礦機、為國內高凈值人群進行虛擬幣配置等都有可能涉嫌洗錢類罪名，請從業人員不要頂風作案。至于非法經營罪，我的態度很明確，以現有法律為考察對象，法律和行政法規并未對虛擬貨幣經營和交易行為定性為非法，目前只有部門規章及以下級別的規范性文件認定上述行為違法。

刑法第225條非法經營罪所要求的“非法”，是違反法律行政法規或國務院令等國家層面的法律法規，而不是部門規章等，因此，目前的結論是虛擬幣經營交易行為不宜按照非法經營罪定罪處罰。然而，倘若司法解釋將虛擬貨幣的經營行為和頻繁交易“解釋”進某一部法律之中，正如幾乎所有的P2P刑案，起訴書都會提到網貸平臺違反了《商業銀行法》......，雖然一些社會上新出現的事物有一定的社會危害性或者侵害了某種法益，不能為了達到社會防衛的目的，而搞類推解釋，讓本來就被詬病的“口袋罪”真的敞開大口，這與保護人們的行為預期相抵牾與刑法的基本原則相違背。刑法還是要謙抑，國之重器，不可輕動。目前采取取締、驅逐、定性違法和聯合執法及社會政策，通過綜合治理能夠逐步有效遏制虛擬貨幣的相關風險。

寫在最后

在相關文章和二次傳播的文章中，我們發現：記者朋友摘錄了本公號颯姐觀點。我們確實不了解記者朋友想突出的熱點和獨特角度，看到文章也不由一驚。我們并不是“接近監管的知情人士”，倘若真的有人參與相關立規和司法解釋內部征求意見，基本都會簽署嚴格的保密協議。

我們無意站隊，也擔憂普法文章被斷章取義。請不要拿颯姐團隊公號文章里的只言片語或部分內容當作最終分析結論（正如看病還是要找大夫，不能在科普文章里的病癥對號入座，自己開方抓藥），懇請記者老友和讀者們，如果您選用颯姐文章里的觀點或依據本公號觀點做自首等決策，請務必與我們核實和告知我們全局情況。

“刑法是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章。”，執法者必須遵守“罪刑法定原則，“對罪刑法定原則的緩和、松弛，必然導致司法權的擴大，從而危及人們的自由。”（引自張明楷《刑法的基本立場》2016）因此，對一個行業或其從業者“動用刑法”，務必如履薄冰，不通過非立法的方式擴大刑罰圈，給人們穩定的預期，用智慧和科技妥善化解風險。同時，這篇文章也寫給學者專家，如果您真的在參與相關解釋的研判，請仗義執言，不宜以非法經營罪評價虛擬貨幣經營行為，堅守罪刑法定的底線。如上。

肖颯lawyer

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