比特幣:法律視角解讀：香港準入加密ETF 金融機構如何入局？

原文：《里程牌 | HK準入虛擬貨幣ETF，“魔盒”來了？》

作者：肖颯法律團隊

近期，香港在虛擬資產金融領域大動作頻頻，財庫局不久前剛剛通過《有關香港虛擬資產發展的政策宣言》向世界宣告擁抱虛擬資產的決心，如今說到做到，馬上就批準了某持牌資產管理公司在香港經營比特幣期貨ETF（代號3066）和以太坊期貨ETF（代號3068）。此舉不僅大幅提振了虛擬資產市場信心，更是一顆定心丸：只要合規持牌，一切皆有可能。

另外，長期關注香港虛擬資產監管的讀者們也發現，此次兩個虛擬貨幣ETF的發行方在持牌方面似乎與監管規范所要求的牌照略有不同，“專業投資者”門檻似乎也沒有體現，這到底是香港虛擬資產規范發生重大變動還是另有原因？

金門大學法學院和 Algorand 基金會宣布創建區塊鏈法律:金色財經報道，?金門大學法學院和 Algorand 基金會創建了區塊鏈法律促進社會公益中心，這是美國法學院的首個此 類法律。通過教育、社區和研究與政策這三大支柱，該中心的使命是提供第一個有凝聚力的方法，就區塊鏈技術的眾多社會有益用例培訓律師、立法者和我們社區的其他成員。該中心由 Algorand 基金會提供的300,000 美元的基礎贈款資助。（prnewswire）[2022/2/4 9:30:31]

颯姐團隊今日就從發行方南方某英資產管理有限公司（以下簡稱“南方某英”）和香港虛擬資產監管規范說起，詳解金融機構入局虛擬資產期貨合約/基金之路。

ETF，全稱Exchange Traded Fund，中文全稱為“交易型開放式指數證券投資基金”，簡稱“交易型開放式指數基金”，又稱“交易所交易基金”。根據上海證券交易所的解釋，ETF是一種跟蹤“標的指數”變化、且在證券交易所上市交易的基金。投資人可以如買賣股票那么簡單地去買賣“標的指數”的ETF，可以獲得與該指數基本相同的報酬率。同時，ETF作為一種特殊的開放式基金，既有封閉式基金可以當日實時交易的優點，又具備了開放式基金可自由申購贖回的優點。簡言之就是方便靈活，門檻低好操作，風險受限。

Ripple再次獲勝，法官拒絕SEC訪問公司的法律備忘錄:美國地方法官Sarah Netburn駁回了SEC的動議，拒絕SEC訪問公司的法律備忘錄，因此，SEC不會收到Ripple律師關于XRP監管地位的法律建議副本。（u.today）[2021/5/30 22:57:06]

ETF根據投資標的資產類型或運作模式不同，分為股票ETF、債券ETF、跨境ETF、商品ETF、交易型貨幣基金幾類，各類又細分出多個子類型。而虛擬貨幣ETF就是以某種特定虛擬貨幣為投資標的的特殊ETF，迄今為止還算一個既傳統又新潮的東西：傳統之處在于，究其本質虛擬貨幣ETF還是一個基金；新潮之處在于，其以虛擬貨幣作為投資標的運作。

實際上，關于經營比特幣ETF的相關規定，香港證監會在2017年就已經對外進行了說明。根據香港證監會2017年《致持牌法團及注冊機構的通函 有關比特幣期貨合約及與加密貨幣相關的投資產品》（以下簡稱《通函》）

香港證監會認定

（1）比特幣期貨具有“期貨合約 ”的傳統特色，而“期貨合約”在《證券及期貨條例》內被界定為包括根據期貨市場的規則或慣例訂立的合約，或該等合約的期權 ＂

現場 | 分布式資本總法律顧問：比特幣不同于其他公鏈 比特幣賬本和幣的目的合二為一:金色財經現場報道，幣信五周年比特幣硬核粉絲晚宴在北京舉行。分布式資本總法律顧問高素質藍領表示，比特幣和其他公鏈是完全不同的區塊鏈。比特幣賬本和幣的目的是合二為一的。其他的公鏈一半要有智能合約，只是需要幣作為激勵機制，讓賬本跑起來。基于智能合約的DApp是讓業務跑在智能合約平臺上。很多DApp是賭博的應用，但它們只是小眾應用，不可能進入主流。

現在比較火的是以太坊的的DeFi，我覺得它未來有希望，但是目前來看，它是比較早期的，是一個非常小范圍的一個游戲。而比特幣共識范圍很廣，所以它從資產值來講是最好的，從這點來看，比特幣其實已經非常成功。[2019/11/23]

（2）因此，即使比特幣期貨的相關資產不受《證券及期貨條例》規管，但就《證券及期貨條例》的目的而言，比特幣期貨仍被視為期貨合約 ＂。

（3）因此，經營比特幣期貨交易服務（包括傳達或傳遞比特幣期貨交易指令）的人士或機構須持2號牌（期貨合約交易）。

聲音 | 律師觀點：現階段，比特幣在法律上是一種商品:上海市海上律師事務所合伙人劉曄在微博上表示：比特幣雖為貨幣目的而發明，可在兩人之間流通而為兩人之間的貨幣，可在一定區域流通，而為區域內的私有貨幣，但是現代法律系基于主權國家之下，因此只要國家尚未承認比特幣為貨幣或私有貨幣，則在該國領土之內難以成為法律上的貨幣。此時，比特幣是什么？ 此時，比特幣是商品，一種特殊的商品。既然是一種商品，那么該商品的內容是什么？一串數學符號么？不是，根據比特幣的發明性質分析，該商品的內容乃是比特幣網絡提供的記賬空間，該記賬空間以比特幣為記賬單位，記賬空間的大小決定了記賬單位的價值。這種記賬空間和記賬單位的性質決定了比特幣雖未成為貨幣，但在法律上接近貨幣的性質，可視為類貨幣，有關貨幣的基礎法律可以適用于比特幣。這些法律包括與商品有關的民法如物權法、合同法、侵權法，消費者權益保護法、繼承法、婚姻法等。此外與貨幣相關的一些特別民法也適用于比特幣，比如銀行法中的KYC規則、反洗錢規則等 。 但是與主權有關的法律不會適用于比特幣，比如國家間的結算，征稅幣種、罰款、罰金等等。當涉及與比特幣有關的征稅或會計時，應當將比特幣視為一種商品，而不是貨幣處理。[2019/7/13]

另外，推廣投資于比特幣期貨的基金需要1號牌（證券交易），管理此基金需9號牌（提供資產管理），就比特幣期貨提供意見服務需要5號牌（就期貨合約提供意見）。

人大法學院副院長楊東：完善法律法規可以使數字貨幣發行更加明確:在2017中國深圳FinTech（金融科技）全球峰會的“數字貨幣與電子支付”的圓桌論壇中，中國人民大學法學院副院長楊東從貨幣法和民法的角度，指出完善相關法律法規，不僅能明確數字貨幣的發行方式和權利、責任邊界等性質，還有助于形成個人信息數據保護的法律護盾，實現個人隱私信息的保護和數據流動交換的平衡。[2017/12/20]

值得注意的是，該通函于2017年發出（與世界上第一個比特幣期貨同年），但證監會真正發牌同意南方某英資產管理公司在香港實際經營虛擬貨幣ETF卻是在2022年12月。可以說，香港金融監管機構一方面具有長遠的戰略性目光，卻在實際操作中謹小慎微，在最前沿的地方做著最保守的事。

僅有規范而沒有實踐是不行的，因此，颯姐團隊今天就從目前成功持牌發行比特幣&以太坊ETF的南方東英公司說起，通過解析其背景資料和持牌狀態，為大家講一講如何在香港合規經營虛擬貨幣ETF。

南方某英是我國老牌基金公司2008年就設立在香港的子公司，也是首家由中國內地基金公司在海外設立的資產管理公司。不僅資產雄厚背景扎實，并且一直以來經營狀況良好。颯姐團隊注意到，南方某英在前些年就已經提前布局持牌事宜，目前已經獲香港證監會批準持有1號、4號、9號牌。另外，南方東英前沿視野一直不錯且對虛擬資產卓有興趣，在今年2月份元宇宙概念火熱的時候，還曾經推出了元宇宙/Web3概念ETF，投資資產為進軍元宇宙領域的各大互聯網巨頭母公司股票。

（一）關于持牌問題

根據上述香港證監會曾發出的《通函》，在香港經營虛擬資產ETF需要持有2號牌，南方東英沒有2號牌為何卻能搶先落地？這就要說到一個關鍵：南方某英推出的虛擬資產ETF并不是直接投資于虛擬資產的“期貨合約”，而是通過投資于芝加哥商業交易所的比特幣期貨與以太坊期貨來操作的。

這樣一來，從投資架構上講南方某英發行的比特幣&以太坊ETF已經是第三層金融產品，身邊的小伙伴曾開玩笑地將其稱之為“比特幣和以太坊的三道販子”，換言之，此時的虛擬貨幣ETF并非香港證監會在《通函》中認定的“虛擬貨幣期貨合約”，而是一個基金產品，南方某英的業務實際上屬于“推廣投資于比特幣期貨的基金”和“管理該基金”。如此，其在持有1號牌和9號牌的基礎上，可被香港證監會允許展業。而如果想要經營直接投資于虛擬資產的期貨合約，颯姐團隊認為，2號牌還是逃不掉的。

（二）關于專業投資者要求

目前，投資該虛擬資產ETF的入場門檻為780港幣（約合人民幣698元左右）。與之前香港證監會要求投資虛擬資產金融產品的“專業投資者標準”（個人800萬港幣，機構4000萬港幣）相比完全不在一個量級，這是香港證監會放開投資者準入門檻了嗎？答案是否定的。

如颯姐團隊在前面提到的，香港金融監管機構永遠在最前沿的領域做最保守的事，出于金融穩定考量，涉及虛擬資產金融產品的“專業投資者”門檻在短時間內可能會慢慢降低，但絕不可能直接放開。至于南方某英發行的比特幣&以太坊ETF，前面已經說過，二者實際上是一個不直接投資于虛擬資產的基金，因此無需受“專業投資者”規則約束。如果在未來出現直接投資于虛擬資產的期貨合約，那么投資者還是需要達到相應門檻才行。

關于大家最關心的一個問題：大陸投資者是否可以購買虛擬資產ETF？直接給結論：不行。

南方某英在公告中明確：虛擬資產有關產品并無于中國內地直接或間接向中國內地之法人或自然人發售、出售，或為其利益而發售、出售。中國內地的法人或自然人，在未事先獲得中國內地所有必要的政府批準的情況下，不得直接或間接購買南方東英的虛擬資產有關產品。該公告與颯姐團隊一直以來的判斷相吻合：在香港發售的金融產品僅對香港居民開放，我國大陸公民想購買該等金融產品只能選擇出境購買。

颯姐團隊認為，此次香港批準發行兩個虛擬資產ETF是虛擬資產領域內一個具有里程碑意義的事件，其不僅將虛擬資產的概念正向出圈推廣，也標志著虛擬資產金融產品未來在香港有著廣闊的發展空間。而最重要的一個信號：香港建設虛擬經濟中心的決心并不止于一個空泛的《宣言》，雖然步伐邁得還不大，但確實在腳踏實地，步步向前。

肖颯lawyer

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