NFT:華東政法大學法律學院教授王遷：論NFT數字作品交易的法律定性

作者：王遷 華東政法大學法律學院教授、博士生導師

一、NFT數字作品交易在著作權法中的定性

二、NFT數字作品交易在民法中的定性

三、以債權轉讓定性NFT數字作品后續交易的法律后果

NFT數字作品的交易不會導致有體物所有權的轉移，不符合著作權法中發行行為的構成要件。美國法院將交互式傳播解釋為發行行為是因為美國版權法沒有規定交互式傳播權，歐盟法院將“轉售”計算機程序解釋為與版權指令有不同規定的計算機程序法律保護指令中的發行行為，對我國也無借鑒意義。NFT數字作品的首次“出售”形成了購買者對“鑄造者”的債權，后續“轉售”應被定性為債權轉讓。該定性可以實現對合法NFT數字作品的后續交易適用“發行權用盡”所要達到的目的——保障交易自由，不會對著作權保護造成負面影響，而且有利于保護購買者的利益，維護交易安全。

引言

“NFT”是“非同質化代幣”或“非同質權益憑證”（Non-Fungible Token）的簡稱。根據我國首例涉及NFT數字作品交易的著作權侵權案件判決書的記載，NFT是用加密算法生成的一串無法篡改的編碼，用來標記特定數字內容區塊鏈上的元數據，是區塊鏈技術的新興應用場景。它表現為區塊鏈上一組加蓋時間戳的元數據，其與存儲在網絡中某個位置的某個數字文件具有唯一且永恒不變的指向性。它與區塊鏈上的智能合約相關聯，從而成為特定數字文件的憑證，能夠記錄關于該數字文件的發布者、發布時間及憑證流轉信息。每一個NFT都是獨一無二的，一個NFT與另一個NFT不可相互交換，一個NFT也不能拆分為若干個子單位，因此被稱為“非同質化”。

NFT的“非同質化”，即不可分割、不可替代和獨一無二的特征，使其成為與虛擬物品掛鉤，確保其在區塊鏈的世界中“只此一份”的絕佳證明。這就為作品以數字形式進行在線“收藏”和交易提供了便利。一些作者或機構將作品數字化后上傳至“NFT數字作品交易服務平臺”，經后臺自動進行加密處理后生成帶有智能合約憑證的“NFT數字作品”（該過程被稱為“鑄造”），“鑄造者”（同時為首次出售者）即可以“出售”該NFT數字作品。他人“購買”后，智能合約將記錄該次交易，該購買者將作為新的擁有者被寫入智能合約。該購買者日后可“轉售”該NFT數字作品。在該交易成功后，新的購買者又將在智能合約中被記錄為該NFT數字作品的擁有者，并可再次“轉售”。

作為“元宇宙”概念的構成因素，NFT數字作品的交易在近年來形成了熱潮。據報道，一套作品以NFT的方式在佳士得拍出了6935萬美元的天價，網易和騰訊等也推出了游戲虛擬道具的NFT產品，阿里拍賣還組織了NFT數字藝術專場。在北京冬奧會期間，冰墩墩等NFT數字產品“上架即被搶光”。除了藝術品之外，音樂和電影也被制成NFT數字作品提供交易。

NFT數字作品的交易也引發了法律問題。要對NFT數字作品進行交易，需要經過兩個階段。一是準備階段，需將作品上傳至交易平臺、將其“鑄造”為NFT數字作品。為了讓潛在的購買者了解作品內容，作出是否購買的判斷，通常還需要提供該作品的在線瀏覽。二是交易階段，“鑄造者”（首次出售者）和首次購買者通過平臺進行在線交易，雙方點擊同意交易條款，由首次購買者進行電子支付，后臺在智能合約中將首次購買者記錄為新的擁有者。該首次購買者又可以通過同樣方式對該NFT數字作品進行“轉售”。

顯然，在上述“準備階段”，將數字化后的作品上傳至網絡服務器中，當然構成著作權法中受復制權規制的復制行為，因為它導致作品形成以服務器硬盤為物質載體的作品復制件，屬于著作權法中的復制行為——“以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數字化等方式將作品制作一份或者多份”。同時，提供被上傳作品的公開瀏覽，將使公眾在其選定的時間和地點獲得（欣賞）作品，屬于受信息網絡傳播權規制的交互式傳播行為。這就意味著如果“鑄造者”未經著作權人許可實施上述行為，將侵害復制權和信息網絡傳播權。“NFT數字作品交易第一案”即是如此。在該案中，某網絡用戶未經許可將他人美術作品《胖虎打疫苗》在NFT數字作品交易平臺中“鑄造”為NFT數字作品“出售”，并“在交易平臺上以出售為目的呈現該NFT數字作品”。法院認為該網絡用戶（“鑄造者”）的行為是對該作品的復制和信息網絡傳播，侵害了信息網絡傳播權。

需要指出的是，任何未經許可將作品上傳至向公眾開放的網絡服務器，供公眾瀏覽、欣賞的行為，都構成對復制權和信息網絡傳播權的侵害，這與該過程是不是為了“鑄造”NFT數字作品進行“出售”并無關系。即使被告是未經許可將美術作品掃描后上傳至自己的博客中供公眾免費欣賞，“NFT數字作品交易第一案”判決書對該行為構成侵權的分析也不會有所改變。至于交易平臺經營者對網絡用戶侵害他人著作權的行為是否承擔責任，根據民法典、電子商務法和信息網絡傳播權保護條例的相關規定即可予以判斷，并無特殊性可言。而且無論交易平臺經營者是否被認定為實施間接侵權，都應當停止展示侵權作品并銷毀侵權復制件，從網絡服務器中移除侵權作品。因此，NFT數字作品交易帶來的法律問題并不發生在上述“準備階段”。

對NFT數字作品交易真正需要研究的法律問題，是如何在上述“交易階段”認定交易行為本身的性質，因為這將決定對“鑄造者”的“出售”和購買者“轉售”行為的法律評價。如上文所述，在NFT數字作品交易發生前的“準備階段”，必然會實施對作品的復制（上傳與“鑄造”），通常也會實施交互式傳播（供公眾瀏覽）。那么，在“交易階段”，要實際“出售”和“轉售”NFT數字作品，還需對作品進行再次復制和交互式傳播嗎？回答應當是否定的。對NFT數字作品的首次“出售”，并不需要首次購買者下載作品至其計算機存盤中形成新的復制件；首次購買者“轉售”NFT數字作品，也無需將作品再上傳至交易平臺，從而在交易平臺的服務器硬盤中形成新的復制件。與此同時，后續購買者如欲了解作品內容，直接瀏覽“鑄造者”上傳作品后在交易平臺中向公眾展示的作品即可，甚至可以在其他網站瀏覽同一作品，無需“轉售”者再次將作品置于網絡服務器中供公眾瀏覽。在智能合約將購買者記錄為新的擁有者后，交易即告完成。無論是首次交易還是后續交易，都不以生成新的復制件和實施新的交互式傳播為前提。因此，NFT數字作品的交易本身并不涉及復制和交互式傳播行為。“NFT數字作品交易第一案”判決書有關“鑄造者”侵犯信息網絡傳播權的結論，實際上只是針對“鑄造者”在“準備階段”所實施的行為，并不針對交易行為本身。

那么，NFT數字作品的交易本身是否屬于著作權法所規定的其他行為呢？至少在外觀上，對NFT數字作品的交易具有轉移數字作品控制權的效果。基于上文所述的NFT的技術特征，“鑄造者”一旦完成交易、“出售”了一份NFT數字作品，就將喪失對該具有唯一網址的數字作品的控制，不可能對具有相同NFT憑證的數字作品進行再次“出售”，只能由購買者“轉售”。這在觀感上與紙質書和CD等載有作品的有體物的銷售，即著作權法中的發行行為十分接近。如果將首次“出售”界定為著作權法中的發行行為，則在首次“出售”合法的情況下對后續“轉售”應適用“發行權用盡”；如首次“出售”未經著作權人許可，則其與后續“轉售”都將侵害發行權。如果認為在上述“交易階段”對NFT數字作品的“出售”和“轉售”與著作權法規定的任何專有權利都沒有關系，則必須根據民法典確認相關交易行為的性質。顯然，對NFT數字作品交易在著作權法和民法中的定性，不僅對于法院審理相關案件和正確適用法律解決糾紛至關重要，也關系NFT數字作品交易市場的健康發展，具有重要的理論和現實意義，實有研究的必要。

Binance US聘請前SEC執法部門聯席主管進行辯護:金色財經報道，Binance US從米爾班克律師事務所(Milbank LLP)聘請了四名律師，其中包括美國證券交易委員會執法部門的前聯席主任George Canellos。Binance US正準備就美國對其經營非法證券交易所的指控進行辯護。

Canellos是Milbank訴訟和仲裁團隊的全球主管，此前曾在SEC監督約1,300名律師進行調查，包括針對 Raj Rajaratnam 和與 SAC Capital 相關的對沖基金經理的內幕交易行動。在此之前，他是紐約南區美國檢察官辦公室重大犯罪部門的負責人。[2023/6/13 21:32:36]

上文的分析已經說明，在“交易階段”發生的、對NFT數字作品的首次“出售”和后續“轉售”并不涉及對作品的復制和交互式傳播，與復制權和信息網絡傳播權無關。但是，由于NFT數字作品的交易在外觀上與發行行為的效果接近，有觀點認為對著作權法中的發行行為和發行權應當重新進行解釋，對NFT數字作品的交易應當被視為受發行權規制的發行行為，且應適用“發行權用盡”規則。這一觀點能否成立，是對NFT數字作品交易在著作權法中進行正確定性的關鍵。

“發行”須轉移固定了作品的有體物的所有權

發行權作為著作權法規定的專有權利，規制的發行行為特指面向公眾轉移固定了作品的有體物的所有權，這一點在各國著作權法中并無區別。例如，加拿大版權法規定版權人享有的專有權利包括“對于以有體物形式（固定）的作品，以銷售或以其他方式轉移該有體物的所有權”，該項專有權利即為發行權。包括我國著作權法在內的許多立法雖然沒有直接使用“有體物”一詞，但將發行行為的對象限定為“原件或復制件”，即將向公眾以銷售或贈與的方式提供作品的原件或復制件定為發行行為。“作品”和“作品的原件或復制件”顯然不能畫等號，例如小說（獨創性的文字組合、遣詞造句）與小說書（印有小說的紙張的集合）并非同一概念。“作品的原件或復制件”只是“固定了作品的有體物”的另一種表述而已。例如，歐盟（早期的歐共體，本文統一稱為“歐盟”）版權指令一方面在正文中規定：“成員國應當為作者就其作品的原件或復制件規定專有權，以授權或禁止通過銷售或其他方式進行的任何形式的發行”；另一方面，又在對正文的解釋有極強參考效力的序言部分將此項發行權描述為“對體現在有體物中的作品進行發行的專有權利”，而且還特別強調“（發行權）用盡的問題對于服務，特別是在線服務并不存在……每一次在線服務事實上都是一種需要經過對版權或鄰接權進行許可的行為”。這就明確無誤地將“原件或復制件”等同于有體物。歐盟法院在其判決中也清楚地指出，不涉及作品物理介質復制件轉移的傳播行為，并不受制于版權指令規定的發行權，而是版權指令規定的信息網絡傳播權。

同樣，世界知識產權組織版權條約第6條對發行權的定義是“通過銷售或其他所有權轉讓形式向公眾提供其作品原件和復制件的專有權利”，其中并沒有出現“有體物”一詞，但該條約在關于第6條（發行權）和第7條（出租權）的“議定聲明”中清楚地指出，“原件和復制件”專指可投入流通的有體物。正是由于發行權針對的是固定了作品的有體物（“原件或復制件”）所有權的轉移，著作權法中才存在僅針對發行權的權利用盡機制，即“發行權用盡”——當著作權人自行或許可他人轉移固定了作品的有體物的所有權后，受讓者（同一有體物新的所有權人）可以再次轉讓該有體物的所有權，無需再獲得著作權人對發行權的許可。這是因為該有體物一方面因固定了作品而成為作品的原件或復制件，向公眾轉移其所有權是著作權法中發行權所規制的行為；另一方面，其又是所有權的客體，所有權人享有包含所有權轉移在內的處分權能。向公眾銷售固定了作品的該有體物就有雙重意義——既是著作權法中的發行行為，又是民法中處分所有權的行為。當該有體物所固定的作品的著作權人與該有體物的所有權人并非同一民事主體時，該銷售行為就會引發著作權法中發行權與民法中所有權的關系問題。此時為了避免著作權對所有權的不當干涉，保證有體物的所有權人能夠正常處分有體物，就需要明晰針對有體物（原件或復制件）的發行權的邊界，將其限定于經著作權人同意的首次所有權轉移。

由此可見，“發行權用盡”的基礎就在于發行權針對的是有體物所有權的轉移，只有這樣才需要協調著作權法中發行權與民法中所有權的關系。如果發行權針對的不是有體物的所有權轉移，就不可能涉及民法中的所有權，則“發行權用盡”就失去了存在的意義。事實上，著作權法中的“權利用盡”與“發行權用盡”是同一含義。因為著作權法中能夠被“用盡”的也只有發行權，不可能有復制權和傳播權的所謂“用盡”。例如，不可能因為著作權人許可第一家印刷廠印刷（復制）作品，其他印刷廠就可以不經許可再次印刷；也不可能因為著作權人許可第一家電視臺播放其作品，或者許可第一家網站提供其作品的在線欣賞或下載，其他電視臺或網站就可以不經許可再次廣播或再次提供作品的在線欣賞、下載。這正是因為傳播權針對的行為是對作品本身的傳播，而不是轉移固定了作品的有體物的所有權，因此不會產生協調著作權法中的傳播權與民法中所有權之間關系的需要。“發行權用盡”規則的存在，也印證了發行權針對的發行行為必須轉移固定了作品的有體物（原件或復制件）的所有權。

美國法院認定交互式傳播為發行行為的觀點對我國的不可借鑒性

發行權針對的發行行為以轉移固定了作品的有體物的所有權為構成要件，這在此前各國的著作權立法中是非常清楚的。然而，在互聯網興起和計算機程序被納入作品的范圍之后，美國和歐盟立法中各自的特殊性對發行權的解釋帶來了問題。它們也不可避免地對NFT數字作品交易在著作權法中的定性產生了影響。

美國版權法將“發行”定義為“通過出售或所有權轉移的其他方式，或者通過出租或出借，向公眾散發作品的復制件或錄音制品的復制件”（美國版權法區分了“作品的復制件”即“copy”和“錄音制品的復制件”即“phonorecord”，下同）。與此同時，“作品復制件”和“錄音制品復制件”又均被定義為“有形物”，與“有體物”含義相同。從字面上看，除采用廣義發行的概念，即將出租和出借行為均納入其之中外，美國版權法與其他國家和地區著作權法對發行的定義如出一轍，強調的都是轉移固定了作品的有體物的所有權，而不是提供作品本身。

根據上述定義，通過網絡提供作品的交互式傳播，當然不可能構成美國版權法中的發行行為，這是因為通過網絡傳輸的只可能是作品本身，而不可能是固定了作品的有形物（原件或復制件）。例如，要將一幅美術作品上傳至藝術網站，當然需要先該將美術作品數字化后存儲在上傳者計算機的硬盤之中，然后再將美術作品本身（轉化為由0和1構成的代碼），而不是將固定了美術作品的有形物（復制件）——硬盤上傳至網絡服務器。上傳完成后，美術作品會被固定在網絡服務器中，形成以網絡服務器的硬盤為載體的復制件，其他用戶下載至其計算機后，又會形成以其硬盤為載體的復制件。然而此復制件（以用戶計算機的硬盤為載體）非彼復制件（以網絡服務器的硬盤為載體），用戶通過網絡傳輸獲得的是美術作品本身，而不是固定了美術作品的網絡服務器硬盤（有形物）。這一道理是如此清楚、明白，美國法院也承認，根據“物理規律‘，有形物’不可能通過網絡進行轉移”。

數據：昨日有2.53億美元的多頭頭寸被清算:4月20日消息，比特幣昨天經歷了大幅拋售，在大約 5 小時內下跌3.8%，跌破 30,000 美元。以太幣跌破 2,000 美元。數據顯示，當時清算了大約 2.53 億美元的多頭頭寸。大部分交易量在 Binance 和 OKX 上，分別清算了 9540 萬美元和 8520 萬美元。[2023/4/21 14:16:52]

然而，美國版權法的獨特之處在于其只規定了五項專有權利（復制權、演繹權、發行權、表演權、展示權），而沒有像多數國家那樣，以世界知識產權組織版權條約第8條后半句規定的“向公眾提供權”（我國著作權法中的“信息網絡傳播權”）為參照，專門設置規制交互式傳播的專有權利。與此同時，美國作為世界知識產權組織版權條約的締約方，又必須履行條約義務，規制交互式傳播行為。交互式傳播通常導致用戶下載作品，在用戶計算機中形成作品的復制件，表面上看使用戶獲得了作品的復制件；即使傳播者通過技術措施限制用戶下載而只允許在線欣賞，由于在線欣賞過程中作品的片斷會源源不斷地被調入用戶計算機的緩存中進行臨時存儲，而美國法院長期以來又認定這種臨時存儲構成受復制權規制的復制行為，因此在用戶的計算機中的臨時存儲也被認為形成了作品的復制件。顯然，在未規定交互式傳播權（信息網絡傳播權）的美國版權法中，發行權所規制的發行行為在外觀上最接近交互式傳播行為，因為兩者都能使公眾獲得作品的復制件。在這種情況下，為了規制未經許可對作品實施交互式傳播，美國法院普遍將提供作品在線欣賞或下載的行為定為受發行權規制的發行行為（只要確有用戶欣賞或下載）。美國聯邦最高法院對Tasini訴紐約時報案的判決也確認，未經許可將作者的文章置于網絡數據庫向用戶銷售的行為構成了對作品的發行。美國法院對此總結稱，“在對作品進行文件分享或對電子傳輸的案件中認定對發行權的侵害時，（美國）法院并沒有猶豫”。

既然根據“物理規律，‘有形物’不可能通過網絡進行轉移”，而美國版權法對發行行為的定義又要求轉移復制件（有形物）的所有權，美國法院又如何將對作品的交互式傳播解釋為有形物所有權的轉移呢？在唱片公司針對利用P2P軟件進行文件分享而提起的訴訟中，法院闡述的理由極具代表性，其認為，“以電子形式，也就是以數據的電子序列形式，而不是以有形物進行發行，（與傳統的發行相比）并無區別”，并認為“電子文件”就是“有形物”。

顯然，美國法院對“有形物”的解讀遠遠超出了美國版權法的文義。如果說電子文件（如MP3文件）就是“有形物”，試問什么是“無形物”呢？如果認為電子文件本身就是“復制件”（有形物），試問拷入了該電子文件的硬盤又是什么呢？難道是“復制件的復制件”或者“固定了一個有形物（電子文件）的另一個有形物（硬盤）”么？更為重要的是，通過網絡傳輸電子文件，并不會導致發送者自動喪失被發送的電子文件，該電子文件仍然保留在發送者的計算機中，而只會使接收者獲得一份內容相同的電子文件。這一過程，當然不涉及有體物本身的交付和所有權的轉讓。法院也承認“網絡傳輸不可能出現有形物‘換手’的過程”。

那么，美國法院又如何做到其“通過網絡傳輸作品構成發行”與美國版權法有關“發行”必須“通過出售或所有權轉移的其他方式”進行的要求相協調呢？法院作出的解釋是：“在市場中真正重要的并不是一個有形物是否‘換手’，而是在交易結束時，發行的接受者是否擁有了有形物……由于第106條第3款的重點在于作者控制市場的能力……而不是轉讓者是否能同時保留自己的所有權。”

這樣的解釋可謂強詞奪理。對于“有形物”而言“，出售或者其他所有權轉讓方式”居然不需要“換手”——對有形物進行交付、轉移占有，居然不問“轉讓者是否能同時保留自己的所有權”。這完全背離了美國版權法中“有形物”“復制件”和“所有權轉移”這些術語的含義。

一旦將交互式傳播定為發行行為，對其適用發行權，則在邏輯上將導致針對作品此種“復制件”（美國法院所說的“電子文件”）發行權的“用盡”，也就意味著對于首次經過許可傳播的作品，他人可以不經許可在網絡轉載。其中的荒謬性是顯而易見的，已經到了不值一駁的程度。關于世界知識產權組織版權條約的基礎提案對此明確指出：“沒有權利會隨著向公眾傳播而用盡。如果作品在接收端形成了復制件，該作品不能在未獲得授權的情況下繼續向公眾傳播或者向公眾發行。權利用盡只與對有形復制件的發行有關。”

可能正因如此，美國法院一方面認定交互式傳播屬于發行行為，另一方面又拒絕認定對此種“發行”適用“發行權用盡”（美國稱為“首次銷售原則”）。如在Capitol唱片公司訴ReDigi公司案中，被告ReDigi公司提供經其認證為從iTunes（美國蘋果公司的數字音樂服務）中付費購買的數字音樂的“在線二手市場”，用戶可以通過該公司的應用程序將“二手數字音樂”上傳至ReDigi公司的系統進行“轉讓”，如果“轉讓”成功，賣家無法再播放或下載該音樂文件。買家則可以在線播放、下載或選擇轉售，同時該應用程序會提示用戶刪除其計算機中的該數字音樂文件，拒不刪除者的賬號將被終止。

Capitol唱片公司起訴ReDigi公司侵害其專有權利，其中包括發行權，ReDigi公司則以“首次銷售原則”進行抗辯。法院一方面認定在線提供音樂數字文件構成美國版權法中的“發行”，另一方面又認為“首次銷售原則”的抗辯無法成立。理由之一是賣家銷售的并不是其從iTunes下載至其計算機硬盤上的那一份“特定的復制件”，而是其上傳至ReDigi公司服務器上的、新制作的復制件。法院對此指出：“首次銷售原則（的適用對象）限于諸如唱片之類由版權人投入商業流通的實物，ReDigi公司并沒有發行此類實物，相反，它發行的是固定在新物質載體之中、受版權保護的作品的復制件，新的物質載體就是ReDigi公司位于亞利桑那州的服務器及其用戶的硬盤。首次銷售原則的抗辯只適用于銷售過時的聚乙烯唱片與盒式錄音帶，不適用于上述（ReDigi公司）的行為。”

美國版權法對“首次銷售原則”的規定是“根據本法合法制作的特定復制件或錄音制品的復制件的所有人或任何經該所有人授權的人，都有權不經版權人許可而銷售或以其他方式處分對該復制件或錄音制品復制件的占有”。該條與定義發行權的條款均使用了“復制件”和“錄音制品的復制件”。同一術語在一部法律中應具有相同的含義，這是在進行法律解釋時應當遵循的基本原則，而且“首次銷售原則”本身就是對發行權的限制，故也被稱為“發行權用盡”，專有權利與限制該專有權利的條款在核心用語上當然更應當保持一致。然而，美國法院在認定交互式傳播構成“發行”時，認為數字文件本身就是“復制件”，即固定了作品的“有形物”，可以通過網絡進行“所有權轉讓”；而在拒絕根據“首次銷售原則”限制發行權時，又強調該“發行”只針對載有作品的實物，如聚乙烯唱片、盒式錄音帶和硬盤，只要該實物沒有投入流通，就不適用“首次銷售原則”。這等于說“數字文件”本身并不是“復制件”和“有形物”，其中的邏輯矛盾是顯而易見的，這也是將交互式傳播認定為“發行”所不可避免的結果。

標記為Amber的地址將1萬枚ETH轉至Binance:2月1日消息，據Lookonchain監控，2小時前，標記為Amber的地址將1萬枚ETH（約合1580萬美元）轉至Binance。[2023/2/1 11:40:36]

本文的目的并不是全面分析美國法院將交互式傳播定為其版權法中發行行為的謬誤，但基于美國此類判決對我國的影響，仍然需要強調該觀點在我國不可能有被借鑒的法律基礎。如上文所述，形成上述美國法院判決的主要原因是美國版權法沒有像多數國家的立法一樣規定針對交互式傳播的專有權利。我國著作權法的情況與之完全不同，其中規定了專門針對交互式傳播的專有權利————信息網絡傳播權。那種在美國因無專門權利可適用于交互式傳播、法院不得已適用發行權的局面，在我國并不存在。美國版權局在2001年的一份報告中承認：除了美國之外，迄今為止沒有一個國家是用發行權來調整網絡傳播行為的。

從法律解釋角度觀察，由于我國著作權法同時規定了針對銷售或贈與作品原件或復制件（有體物）的發行權與針對交互式傳播的信息網絡傳播權，發行權所規制的行為范圍也不可能包括交互式傳播，否則將導致信息網絡傳播權被發行權架空，成為具文。我國法院也明確指出發行權和信息網絡傳播權“相互具有獨立性，其間不應存在重合或者交叉地帶”，因此提供作品下載并不構成發行行為。由此可見，我國法院不需要，也不應當像美國法院那樣通過扭曲“有形物”“復制件”和“所有權轉移”等基本概念，以擴大發行權的適用范圍。

歐盟法院認定“轉售”計算機程序構成發行行為的觀點對我國的不可借鑒性

如前文所述，歐盟版權指令中的發行權和“發行權用盡”只能針對轉移固定了作品的有體物（原件或復制件）所有權的行為，不可能適用于對作品的交互式傳播。然而，有觀點援引歐盟法院有關“轉售”計算機程序構成發行行為的判決，認為“通過網絡傳送數字作品（屬于‘無形載體’之上的作品）同樣可以構成‘發行’，歐盟著作權法之下有‘網絡發行’”。如果該認識是正確的，則其同樣適用于NFT數字作品的交易。但考察歐盟法院判決的依據和其邏輯就可以發現，將計算機程序的“轉售”定為發行行為是歐盟立法區分對計算機程序和其他作品的保護導致的特殊問題，沒有普遍性，與我國立法體系根本不同，對我國沒有借鑒意義。

2001年頒布的歐盟版權指令保護的作品范圍并不包括計算機程序，這是因為早在1991年就頒布了計算機程序法律保護指令，后者并沒有因為前者的頒布而被吸收進前者，而是仍然保持了其獨立性。對此版權指令在第1條就明確規定：有關計算機程序法律保護的現行規定保持不變，不應以任何方式受到本指令的影響。計算機程序法律保護指令也規定了發行權，但與版權指令的規定存在三點區別。

第一，計算機程序法律保護指令和版權指令中發行行為所針對的對象在表述上存在差異，前者將發行行為規定為“以任何形式向公眾發行，包括出租，原始計算機程序或其復制件”；后者為“通過銷售或其他任何形式向公眾發行作品的原件或其復制件”。這就意味著計算機程序法律保護指令中的發行行為可被解釋為不僅包括計算機程序的復制件（有體物），還涵蓋計算機程序本身。

第二，計算機程序法律保護指令的序言與版權指令的序言也不同，并沒有像后者那樣將發行權限定為“對體現在有體物中的作品進行發行的專有權利”，也沒有將“在線服務”排除出“發行權用盡”的范圍。

第三，計算機程序法律保護指令也沒有像版權指令那樣，規定廣義的“向公眾傳播權”及其子權利“向公眾提供權”（即我國著作權法中的信息網絡傳播權），因此在計算機程序法律保護指令中也不存在協調發行權與信息網絡傳播權之間關系的問題。

對于上述差異，歐共體委員會（現為“歐盟委員會”）在有關1991年計算機程序法律保護指令實施情況的報告中明確指出：“委員會注意到，與歐共體有關發行權的既有解釋不同，指令第4條（c）款提及‘以任何形式向公眾發行’享有版權的計算機程序。它可以被解釋為，該指令中的發行權并不限于計算機程序在軟磁盤中的有形復制件。”

正是在這樣的背景下，歐盟法院判決的UsedSoft訴Oracle案認定對“轉售”計算機程序（即銷售“二手”計算機程序）適用“發行權用盡”。該案的爭議焦點是用戶向計算機程序權利人付費獲得許可，并從其網絡服務器中下載程序后，能否在銷毀計算機程序復制件的情況下，將計算機程序“轉售”給他人。歐盟法院針對計算機程序法律保護指令（而不是版權指令）中的發行行為及“發行權用盡”作出了如下解釋：“對于第2009/24號指令（即修改后的計算機程序法律保護指令———筆者注）規定的保護目的而言，歐盟立法者的意圖是不區分對計算機程序的有形復制件和無形復制件。在這種情況下，應當認為第2009/24號指令第4條第（2）款規定的發行權用盡既涉及有形復制件，也涉及無形復制件。”據此，歐盟法院認定：軟件公司將計算機程序置于網絡服務器中供用戶下載，并通過許可協議給予用戶永久使用的權利，屬于對計算機程序的“銷售”，因此對后續“轉售”適用“發行權用盡”。

無論該判決的結論正確與否，特別是“無形復制件”的用語是否準確，有一點都是十分清楚的，即該案對發行權和“發行權用盡”的論述僅用于解釋計算機程序法律保護指令，也僅適用于計算機程序，不能直接用于解釋版權指令，不能直接適用于計算機程序之外的其他作品。特別是它無法突破版權指令序言中有關發行權是“對體現在有體物中的作品進行發行的專有權利”，以及“對在線服務并不存在發行權用盡”的明確限定。對此，審理UsedSoft訴Oracle案的歐盟法院清楚地認識到，版權指令和計算機程序法律保護指令中的同一用語“發行”本來應當具有相同的含義，但其判決結果將使兩個指令中“發行”的含義及發行權用盡的范圍產生差異，因此只能強調這是因為兩個指令的立法意圖不同所造成的結果。

在UsedSoft訴Oracle案之后，歐盟法院又審理了數起涉及發行權和“發行權用盡”的糾紛，分別涉及美術作品、文字作品和計算機程序。歐盟法院依作品類型在這些案件中對發行權和“發行權用盡”是否必須針對有形物作出了截然相反的解釋。

在涉及將紙張上的美術作品利用化學手段整體剝離后附著至帆布上銷售的訴訟中，歐盟法院根據版權指令，認為發行行為和“發行權用盡”只針對特定的有體物，強調“歐盟立法者通過使用‘有體物’和‘該物體’的用語，希望給予作者對每一個承載了其智力創作的有體物在歐盟進行首次市場銷售控制權”，以及“對發行權的用盡適用于承載了受保護作品的有體物”。同樣，在涉及文字作品電子書的轉售案例中，歐盟法院不僅再次重申版權指令中的發行行為和“發行權用盡”必須針對有體物，因此不適用于提供電子書下載，而且特別說明“電子書不是計算機程序”，因此對銷售電子書不能適用計算機程序法律保護指令規定的“發行權用盡”。與之相反，在涉及“轉售”計算機程序的Ranks和Vasi覨levicˇs刑事案中，歐盟法院認為計算機程序法律保護指令規定的發行權和“發行權用盡”并不區分有形和無形復制件，與計算機程序復制件的物理介質無關。

英國投資巨頭Abrdn將加入Hedera治理委員會:金色財經報道，管理5790億美元資產的英國投資巨頭Abrdn將加入Hedera治理委員會，成為運行Hedera企業區塊鏈的第27個成員，以推進傳統資產代幣化的目標。與所有其他理事會成員類似，Abrdn將運行一個Hedera網絡節點。

據悉，Hedera是一個使用哈希圖共識形式的快速、安全、公平的公共賬本網絡。其治理委員會成員包括谷歌、IBM、波音和德國電信等，旨在促進分布式公共賬本平臺Hedera Hashgraph網絡在DeFi、NFT、央行數字貨幣、游戲和其他行業的應用。[2022/10/7 18:41:20]

顯然，歐盟法院在涉及計算機程序之外的作品的判決中得出的結論———“發行權的用盡僅適用于有體物”與涉及計算機程序的判決中的觀點——“發行權用盡既涉及有形復制件，也涉及無形復制件”“發行權不區分有形或無形形式”并不一致，而原因正是歐盟法院對前者適用的是版權指令，而對后者適用計算機程序法律保護指令。

由此可見，歐盟法院有關計算機程序“轉售”的判決并不能適用于其他作品。不應以此為依據，認為歐盟并不將轉移有體物的所有權作為發行行為的構成要件。同時，歐盟法院的該判決有其特殊的立法背景，版權指令和計算機程序法律保護指令在歐盟立法中并不是上位法與下位法的關系，而是同一級別的立法，具有平等的地位，因為它們都是由同一機構——歐盟議會和歐盟理事會制訂頒布的，各自有獨立的適用范圍；并且計算機程序法律保護指令中沒有同時規定交互式傳播權（信息網絡傳播權），對發行行為的規定又與版權指令的規定存在差異，這樣情況在我國并不存在。因此，歐盟法院有關提供計算機程序下載構成“發行”以及“轉售”計算機程序可適用“發行權用盡”的觀點，對我國并無借鑒價值。

將NFT數字作品交易認定為發行行為缺乏合法性與必要性

可能有觀點認為，將對NFT數字作品的交易定為發行行為并對其適用“發行權用盡”，并不會導致不合理的后果，而且也可以避免前文所述的美國法院判決中存在的矛盾。對普通的交互式傳播之所以不能適用權利用盡，是因為對以數字文件形式存在的作品進行反復傳播，不可能像對有體物的反復“換手”（所有權轉讓）那樣，確保交易對象的同一性。換言之，對一部手機而言，無論“換手”多少次，最后的購買者拿到的還是最初銷售者賣出的那部手機，但對通常的交互式傳播而言，上傳者在第一個服務器中提供作品的付費下載后，第一個付費者通過下載而在其計算機硬盤上存儲的電子文件，與服務器中存儲的電子文件雖然體現的是同一作品，卻并不是同一個文件。當第一個付費者又將該作品上傳至第二個服務器提供下載時，第二個服務器中存儲的電子文件又不同于第二個付費者通過下載在其計算機硬盤中存儲的電子文件。第二個付費者從該服務器下載獲得的電子文件，既不同于第一個服務器中存儲的電子文件，也不同于第一個付費者計算機硬盤中存儲的電子文件和第二個服務器中存儲的電子文件。以此類推，每一次交互式傳輸，都會導致新的電子文件的產生，即通過在新的物質載體上（服務器和下載者的硬盤）固定作品而形成新的復制件。由此導致交互式傳播與有體物的所有權轉讓相去甚遠，使“發行權用盡”規則不具備適用的可能。

但對于NFT數字作品而言，其在互聯網中有唯一的存儲地址。對其進行交易，只會使NFT智能合約中擁有者的名稱發生變化，不需要也不可能對NFT數字作品進行復制并產生代表相同NFT數字作品的不同電子文件，這就確保了NFT數字作品交易的對象的同一性。而且交易完成后，出售者喪失對NFT數字作品的控制權，購買者可以繼續“轉售”，其效果在外觀上與有體物的“換手”（所有權轉讓）別無二致。此時為什么不能將NFT數字作品的交易定性為發行行為，對其適用發行權呢？

對此，首先需要強調的是，NFT數字作品的交易由于不涉及有體物（作品的原件或復制件）所有權的轉移，并不符合包括美國版權法在內的各國立法規定的發行行為的構成要件（歐盟計算機程序法律保護指令屬于特例，上文已有分析）。美國法院背離其版權法對發行權的規定，將交互式傳播定為發行行為是其版權法缺乏交互式傳播權而導致的特殊情況，是例外（且不合邏輯）而非常態，且在我國著作權法等規定了交互式傳播權（信息網絡傳播權）的立法中并無被借鑒的可能。因此，如果要在我國將NFT數字作品的交易定性為發行行為，就必須修改著作權法對發行權的定義，將“……向公眾提供作品的原件或復制件”改為“……向公眾提供作品”，或者像美國法院那樣扭曲“原件或復制件”的原意，將其解釋為包括“電子文件”。換言之，要實現這樣的效果，僅僅進行正常的法律適用或法律解釋并不可行，只能實質性地改變現有法律規則，即必須修改著作權法或頒布新的司法解釋。

其次，規則的制定和適用必須有普適性，且必須考慮與其他規則的協調。NFT數字作品交易在表面上與發行行為的效果類似，以及適用“發行權用盡”規則在表面上的合理性，是NFT數字作品交易所用技術的特殊性決定的。但著作權法不可能將NFT數字作品交易從其他數字作品交易（如愛奇藝等視頻網站提供電影、電視劇作品的付費下載）中分離出來，單獨適用發行權，而對其他數字作品交易適用信息網絡傳播權。因為這將使規則適用變得支離破碎，喪失統一標準。從而使有體物（作品的原件或復制件）所有權的轉移不再成為發行行為的構成要件，一種交易行為是否構成發行行為，將取決于相關技術能否確保交易時不產生新的復制件。這就意味著有些數字作品的交易（提供）屬于發行，而另一些則不屬于發行。更為嚴重的是，這將導致同一行為可被歸入不同專有權利所規制的范圍，從而使專有權利的適用出現混亂，這當然是不可取的。

例如，國際條約和2020年修改后著作權法規定的出租權均只能適用于臨時轉移有體物（作品的原件或復制件）占有的行為，因此通過網絡對作品進行“限時提供”獲取并不符合出租行為的構成要件。然而，在技術措施的配合下，“限時提供”可以實現與出租行為高度近似的效果。例如，視頻網站可以向注冊用戶按一定費用“出租”一部電影，用戶下載電影的電子文件后只能在限定的時間內（如7天）欣賞，時間屆滿后該部電影將被自動“歸還”，用戶即使不主動刪除下載的電子文件也無法再欣賞。試問是否應將此類數字交易定為出租行為并適用出租權？如果回答是肯定的，則由于該行為屬于交互式傳播——注冊用戶可選定時間和地點付費下載，又屬于信息網絡傳播權的規制范圍，必將導致專有權利適用的混亂。

最后，改變“發行行為以轉讓有體物所有權為構成要件”的規則，也并不能解決所有NFT數字作品交易行為的定性問題。這是因為著作權法中的發行必須面向公眾，但有相當數量的NFT數字作品交易屬于向不構成公眾的人“轉售”。如甲、乙是好友，乙聽說甲拍得某NFT數字作品，請求甲加價一萬元后轉讓給自己，甲應允并在交易平臺上完成“轉售”。甲向乙的“轉售”并不面向“公眾”，并不構成著作權法中的發行行為。

CleanSpark哈希率超過3EH/s，公司創下13.25 BTC的日產量高點:金色財經報道，上市比特幣礦企CleanSpark宣布，該公司的算力已正式超過3 EH/s。Cleanspark指出，該公司的算力在不到一年的時間里增長了三倍，目前該公司擁有31000個ASIC采礦設備。Cleanspark的每日產量最高為13.25 個比特幣。

Cleanspark周二發布的最新消息是，該公司透露它以折扣價收購了數千臺ASIC礦機。當時該公司表示，加密冬天提供了“前所未有的機會”，并且在8月的第一周，它宣布收購一個容量高達 86 兆瓦 (MW) 的即插即用挖礦設施。大量其他比特幣挖礦業務也在2022年擴大和增長。

Applied Digital最近透露，在獲得1500 萬美元貸款以繼續擴張后，它在北達科他州獲得了一塊采礦設施的土地。區塊鏈電力解決方案公司Validus Power宣布，該公司正在加拿大建設更多數據中心。[2022/9/1 13:01:21]

將對NFT數字作品的交易定性為發行在表面上的唯一好處，是可以對合法“鑄造”的NFT數字作品的后續“轉售”適用“發行權用盡”，也就是使后續“轉售”合法化。然而，通過下文所述的民法規則的適用，完全可以得到相同的結果。重構發行行為的既有構成要件或扭曲“復制件”等概念的正常含義，并無必要。

世界知識產權組織版權條約第7條（出租權）第1款規定：對于計算機程序、電影作品和按締約各方國內法的規定，以錄音制品體現的作品的作者，“應享有授權將其作品的原件或復制件向公眾進行商業性出租的專有權利”。同時該條約在關于第6條（發行權）和第7條（出租權）的“議定聲明”中清楚地指出，“原件和復制件”專指可投入流通的有體物。著作權法第10條第1款第（七）項規定：“出租權，即有償許可他人臨時使用視聽作品、計算機軟件的原件或者復制件的權利……。”

要為NFT數字作品的交易進行定性，需要對該交易的對象進行辨析。第一，可以肯定的是，NFT數字作品交易通常并不轉讓作品的著作財產權，如果“鑄造者”（首次銷售者）就是作品的著作權人，其并不會因“出售”NFT數字作品就喪失了信息網絡傳播權等專有權利，因此NFT數字作品的交易對象并不是著作權的財產權。第二，NFT數字作品的交易，也不針對固定了作品的有體物，如載有國畫的宣紙或動漫擺件，即作品的原件或復制件，因此NFT數字作品交易并不轉讓有體物的所有權。第三，在“NFT數字作品交易第一案”中，判決書在否定了NFT數字作品的交易對象是著作財產權或有體物的所有權之后，認為“NFT數字作品持有人對其所享有的權利包括排他性占有、使用、處分、收益等。NFT交易模式本質上屬于以數字化內容為交易內容的買賣關系，購買者所獲得的是一項財產權益”。然而“財產權益”是一個極其寬泛的概念，著作財產權和有體物的所有權均可被稱為“財產權益”。作為NFT數字作品交易對象的“財產權益”究竟為何？這仍然是需要回答的問題。

NFT數字作品交易與債權轉讓

“NFT數字作品交易第一案”的判決書一方面認為“購買者所獲得的是一項財產權益”，另一方面又將“占有、使用、處分、收益”作為該財產權益的權能，該表述很容易使人認為這是對虛擬財產的物權。對于游戲道具等虛擬財產究竟在民法中如何定位，歷來存在爭議。民法典第127條規定“：法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”然而，本條并沒有對虛擬財產的性質作出明確認定。有觀點主張虛擬財產為物權的客體，本文無意對虛擬財產物權說進行討論，但可以肯定的是，NFT數字作品與游戲道具等其他虛擬財產存在重大區別。以游戲道具為例，游戲道具本身對游戲玩具就具有極大價值，擁有“屠龍刀”之類超級強大的游戲道具可在游戲中獲得難以替代的心理體驗，因此即使游戲道具不被“轉售”，其也具有使用價值，與公認的“物”具有相當程度的可比性，此時討論其能否被定性為物權的客體是有意義的。但與普通數字作品相比，NFT數字作品很難說有多少使用價值，其固然能供購買者欣賞，但這種欣賞體驗與瀏覽具有相同分辨率的、未被“鑄造”為NFT數字作品的同一作品幾乎沒有區別。NFT數字作品的價值主要源于由區塊鏈技術所保障和“鑄造者”承諾的“限量發售”所帶來的稀缺性和升值預期。如果不能進行“轉售”，NFT數字作品對購買者而言就沒有投資功能。在同一作品還存在其他發行或傳播渠道的情況下，“購買”NFT數字作品就意義寥寥。正是由于NFT數字作品的價值主要由交易體現，因此討論的重點是交易的定性。

筆者認為，NFT數字作品的首次交易形成了購買者對“鑄造者”的債權。將作品“鑄造”成NFT數字作品并“出售”，形成了“鑄造者”（首次銷售者）與首次購買者之間的合同關系。成功“購入”NFT數字作品的購買者獲得了對“鑄造者”的債權請求權，可以要求“鑄造者”給付，也就是依合同通過交易系統將購買者的名字記入智能合約，使之成為該NFT數字作品的擁有者。與此同時，合同通常會約定出售者必須是作品的著作權人或獲得了相應許可的民事主體（以下統稱為“著作權人”），而且應確保同一作品不會以超出約定的數量進行“鑄造”和“出售”。這是因為NFT數字作品的“收藏”價值就源于其稀缺性，即作品的著作權人承諾其只將同一作品“鑄造”為限定數量的NFT數字作品以供交易。如果超量“鑄造”就會發生類似于貨幣貶值的效果，導致NFT數字作品的“轉售”價格下跌，甚至低于首次“出售”價格，購買者的利益就會受到損害。因此，購買者當然有權要求“鑄造者”始終履行其合同義務，不對同一作品進行超量“鑄造”。

由于NFT數字作品在“鑄造”時就會生成帶有智能合約的憑證，且在交易成功后智能合約會將購買者記錄為憑證的擁有者，該憑證在民法上的性質正是購買者對“鑄造者”享有上述債權的依據，即債權憑證。在對該NFT數字作品進行再次出售時，只要該“轉售”者通過交易系統向潛在購買者以技術手段出示該債權憑證，就足以證明其享有上述債權，有權轉讓。“轉售”完成后，新的購買者將被記入智能合約成為該憑證新的擁有者，其將替代首次購買者對“鑄造者”享有上述債權。

由此可見，對NFT數字作品后續交易的本質，就是民法典第545條規定的債權轉讓，而且明顯不屬于該條列舉的不得轉讓債權的情形。同時如上文所述，NFT數字作品之所以有價值，就是基于其稀缺性具有的升值和轉售盈利的空間，這就決定了“鑄造者”（首次出售者）通常愿意讓購買者“轉售”，即允許債權轉讓。如果“鑄造者”（首次出售者）提供交易的作品侵害他人著作權，導致該作品被交易平臺“下架”，即交易平臺通過從服務器中移除該作品或其他技術手段（如將“侵權NFT數字作品在區塊鏈上予以斷開并打入地址黑洞”），使后續交易無法進行（所謂“銷毀”NFT數字作品），或者“鑄造者”又將同一作品超量“鑄造”成NFT數字作品出售，導致原有數量的NFT數字作品貶值，最終購買者都可以作為債權人請求“鑄造者”承擔違約責任。

NFT數字作品交易與計算機程序序列號轉讓的可比性

對于上述結論，可以轉讓計算機程序序列號的定性進行印證。眾所周知，目前計算機程序已很少采用銷售光盤（計算機程序的復制件）的形式向公眾提供，而是普遍在權利人的官網或其認可的網絡平臺中提供試用版下載。在試用期屆滿后，用戶如未能付費獲得序列號，就無法繼續運行程序或調用程序的全部功能。用戶向計算機程序權利人付費后，就取得了運行計算機程序的許可，與權利人形成了服務合同關系。用戶作為債權人，可以要求計算機程序人進行給付，即確保計算機程序正常運行。而序列號就是用戶對計算機程序權利人享有債權的憑證。用戶在計算機程序中輸入其合法獲得的序列號，就是在證明自己享有債權，計算機程序權利人則以序列號識別債權人的身份并向其履行債務，也就是使用戶得以正常運行計算機程序。用戶如果希望將該計算機程序“轉售”給他人，其方法一定是提供序列號，同時卸載自己已安裝的計算機程序。由于序列號是用戶對計算機程序權利人享有債權的憑證，出售序列號就是轉讓債權，也就是轉讓自己獲得的運行計算機程序的許可。購買者在其自行下載的計算機程序中輸入其購入的序列號運行計算機程序的過程，就是向債務人（計算機程序權利人）提供債權憑證，宣示自己的債權，從而接受計算機程序權利人進行的給付。

至于用戶的“轉售”能否產生法律所承認的債權轉讓的法律效果，取決于以下兩個因素：一是進行“轉售”的用戶本身是否已獲得了合法許可。顯然，盜版用戶并沒有獲得計算機程序權利人的許可，即并不享有對計算機程序權利人的債權，其序列號源于對技術措施的破解（如用“算號器”算出序列號）或他人超許可范圍而提供（如大學管理人員售賣供大學師生使用的序列號），此時“轉售”序列號的人并不享有債權或該債權不可轉讓，因此，其無法通過轉讓該憑證而轉讓債權，轉讓該憑證并不能產生轉讓債權的效果。二是計算機程序權利人是否允許用戶轉讓其獲得的許可（債權）。如果其在許可合同中約定不得轉讓，則會產生此種限制是否屬于在格式條款中限制或排除對方主要權利而無效的問題。

上文曾引述歐盟法院對“轉售”計算機程序適用“發行權用盡”的判決。筆者認為，歐盟法院認定只要“轉售者”隨后刪除計算機程序，其“轉售”計算機程序的行為不構成侵權的結論是正確的，但通過“發行權用盡”進行論證的途徑是錯誤的。計算機程序法律保護指令是20世紀90年代初頒布的，那時計算機程序被承認為受著作權法保護的作品類型的時間并不長，對如何用著作權法保護計算機程序的諸多問題，在當時尚缺乏深入研究。計算機程序法律保護指令沒有將對計算機程序的發行和“發行權用盡”限于有體物所有權的轉讓，應屬于立法缺陷。只是該缺陷在網絡時代到來之后，反而“歪打正著”地解決了“轉售”計算機程序的合法性問題，因此相關的規定也被保留了下來（盡管以犧牲計算機程序法律保護指令和版權指令之間的統一性為代價）。

如果對計算機程序的發行行為不需要轉移載有計算機程序的軟磁盤、光盤或硬盤等有體物的所有權，則提供計算機程序的下載也屬于發行行為，那么將向他人以提供序列號的方式“轉售”合法獲取的該計算機程序認定為“發行權用盡”適用的情形，就可以避開民法上頗有爭議的問題——此類債權轉讓是否受到許可協議中計算機程序權利人禁止轉讓許可條款的限制。這是因為，“發行權用盡”是法定限制，不可通過當事人的約定而被取消。在認定適用“發行權用盡”的情況下，計算機程序最初的購買者（初始被許可人）違反許可協議“轉售”計算機程序，最多會引發其是否違約的討論，而不能認定其侵害發行權，且限制轉讓條款也可能因實質上違反“發行權用盡”的規定而被認定為無效。這樣一來，計算機程序法律保護指令在規定發行權時的立法缺陷，反而成為解決“轉售”計算機程序合法性的簡便方法，而且更容易被人們在觀念上所接受。這可能是歐盟對計算機程序法律保護指令中的發行權條款沒有為與版權指令的規定保持一致而進行修改的原因。

如上文所述，基于我國立法與歐盟立法的根本區別，計算機程序法律保護指令的上述規定和歐盟法院的上述判決對我國沒有借鑒意義，但對于如何認定NFT數字作品交易的性質，仍然具有一定的啟示。

為什么歐盟對計算機程序的保護進行了單獨立法？其中的原因當然在于計算機程序的特殊性，其中極其重要的一點在于，利用計算機程序的商業模式從一開始就是圍繞著最終用戶（包括大量個人用戶）的許可展開的。計算機程序的價值與其他類型的作品存在實質區別，不在于供人們閱讀或欣賞，而在于其實用功能，即指揮計算機完成信息處理任務，因此其本質是實用性工具，具有反復可利用性，同一用戶對于同一計算機程序可能會運行成百上千次。同時，計算機程序發揮實用功能的前提在于其以電子形式存在，因為只有如此其才可能被計算機所運行，但這也決定了計算機程序從誕生之日就是最容易未經許可被反復利用的作品。只有使計算機程序權利人能夠從許可最終用戶運行計算機程序中獲得回報，才可能實現計算機程序的經濟價值，維系權利人的正當利益。這就是為什么對最終用戶的許可對計算機程序權利人如此重要，以及為什么技術措施是最先應用于計算機程序并受到法律保護的。

與之相反，在互聯網產生之前，其他作品類型并非主要以電子形式存在，對其進行復制的難度和成本也較計算機程序高得多，而且由于其主要展示文藝和科學美感，一個人對其進行反復閱讀和欣賞的次數通常都非常有限。因此其他類型作品的權利人需要規制的并不是閱讀、欣賞者（類比于計算機程序的“最終用戶”），而是商業性復制者、發行者和傳播者。這就是為什么諸如書店賣書和電影院播放電影，都不會被稱為“許可”讀者或觀眾閱讀或欣賞作品。換言之，在其他類型作品被普遍數字化之前，權利人無需對最終用戶具有較強的控制力。

雖然如上文所述，通過網絡提供作品的交互式傳播與通過轉讓作品的原件或復制件所進行的發行在著作權法上具有完全不同的定性，受制于不同的專有權利，因此對其不能適用“發行權用盡”，但是，“發行權用盡”以允許對物的所有權轉讓、促進商品自由流通為理念，而財產債權也有進行轉讓的市場需要。民法典第545條以允許債權轉讓為原則，以限制轉讓為例外，正反映了這一理念。因此，在保護計算機程序著作權時，考慮到利用計算機程序的商業模式始終以對用戶的許可（相反的觀察角度即為付費用戶對計算機程序權利人的債權）為核心，也必須協調權利人從許可用戶運行計算機程序中獲得回報的需要，和部分用戶轉讓其許可（債權轉讓）的正當需求。這是歐盟法院利用計算機程序法律保護指令在立法上的缺陷，對于計算機程序用戶轉讓其許可適用“發行權用盡”的深層原因。

NFT數字作品的后續交易與“轉售”計算機程序一樣，本質上都是初始購買者轉讓債權，也都涉及保護作品著作權與適當滿足債權轉讓需求的調協。但是，基于NFT數字作品后續交易與“轉售”計算機程序在技術手段上的差異，直接對NFT數字作品后續交易適用債權轉讓規則，而非適用扭曲后的“發行權用盡”規則，是更為合理的做法。

對于計算機程序而言，根據債權轉讓規則允許以常規技術手段進行“轉售”會遇到以下的法律和技術問題：一是計算機程序權利人往往在其許可合同中禁止轉讓許可，由此產生了此種限制是否屬于在格式條款中限制或排除對方主要權利而無效的問題。二是用戶轉讓其許可，以移除其安裝的計算機程序、不再保留序列號為前提。換言之，此用戶今后不可再運行計算機程序，否則其行為就不能被稱為“轉讓其許可”而成為“分許可”了，而未經計算機程序權利人同意（計算機程序權利人也不可能同意）的“分許可”當然是侵權的。但是，此前缺乏有效的技術手段確保意圖轉讓其許可的用戶實現真正的“轉讓”。這可能是在法律上允許用戶“轉售”計算機程序（即轉讓使用許可，本質上轉讓債權）最大的技術瓶頸。

上述法律與技術問題，在由作品著作權人作為“鑄造者”發起的NFT數字作品交易中并不存在。目前被“鑄造”為NFT數字作品的基本為藝術類作品，不像計算機程序那樣可被反復“運行”，其價值并不在于實用性，甚至也不主要在于供人欣賞（因為以紙張為載體的藝術作品和非NFT數字作品也可被人所欣賞），而在于稀缺性帶來的市場升值預期和可變現性（即可進行債權轉讓）。因此，將其作品“鑄造”為NFT數字作品進行交易的著作權人通常都愿意允許后續轉讓（債權轉讓），也就是希望以二級市場帶動一級市場。與此同時，NFT數字作品的交易是以區塊鏈為基礎的，每一部能被交易的NFT數字作品都在互聯網中有唯一的地址，每一次交易完成，購買者都會作為新的擁有者（新的債權人）被載入智能合約，出售者則失去了擁有者的地位。區塊鏈技術特征確保了只能針對NFT數字作品進行債權轉讓（轉讓其許可），而不可能進行“分許可”。

由此可見，通過適用債權轉讓規則“轉售”計算機程序所遇到的法律問題和技術問題，對于NFT數字作品的交易而言并不存在。歐盟法院為繞過這些問題而對“轉售”計算機程序扭曲適用“發行權用盡”的做法，對于NFT數字作品交易的定性完全不具備可借鑒性。因此，將NFT數字作品交易認定為民法典規定的債權轉讓，而不是著作權法規定的發行，不僅符合法律規定，也揭示了該交易的本質特征。

將NFT數字作品的后續交易定性為債權轉讓，而不是著作權法中的發行行為，既沒有減少對著作權人的保護，也沒有削弱對購買者的保護，而且可以使圍繞著該交易的一系列法律問題都迎刃而解。

實現對交易自由的保障

將NFT數字作品的后續交易定性為債權轉讓，完全可以達到將其定性為發行行為的觀點希望實現的保障商品流通，即交易自由的效果。NFT數字作品的后續交易屬于債權轉讓的定性，與將作品“鑄造”為NFT數字作品的行為是否由著作權人實施并無關系。無論該行為是否侵害他人著作權，對“鑄造”而成的NFT數字作品進行的首次交易形成了上文所述的合同關系，購買者支付約定的價款后，就取得了對“鑄造者”的債權，“鑄造者”負有一系列合同義務，包括不超量“鑄造”同一作品。購買者“轉售”該NFT數字作品則為債權轉讓，交易相對方可依法受讓對“鑄造者”的債權。

如果“鑄造者”是著作權人，則上述結論足以確保從“鑄造者”手中“購買”NFT數字作品的購買者“轉售”的自由。這與著作權人首次轉讓作品原件或復制件（有體物）所有權后，允許受讓人再次轉讓該原件或復制件的所有權，即適用“發行權用盡”所達到的實際效果是相同的。如果NFT數字作品是未經著作權人許可“鑄造”的侵權作品，則在著作權人維權（起訴“鑄造者”或交易平臺）成功后，該侵權作品將被從互聯網中移除，無法進行“轉售”（債權轉讓）。而“發行權用盡”的前提也是原件或復制件的首次所有權轉移是經過著作權人許可的，未經許可制作的侵權復制件的再次公開出售無所謂“發行權用盡”，而是侵害發行權的行為。兩者實現的保護著作權人的效果也是相同的。

實現對購買者的充分保護

將NFT數字作品的后續交易定性為債權轉讓，更有利于對購買者的保護。如果“鑄造者”是著作權人，但其違反約定將同一作品超量“鑄造”成NFT數字作品銷售，則無論經過幾次后續交易，最終購買者都可追究“鑄造者”的違約責任；如果NFT數字作品是未經著作權人許可“鑄造”的侵權作品，且著作權人維權后該侵權作品會從互聯網中被移除，無法進行后續交易，則同樣無論該侵權NFT數字作品已經被“轉售”幾次，最終購買者都對“鑄造者”享有債權，都可以要求“鑄造者”承擔違約責任。

與此同時，雖然購買者并不對NFT數字作品享有民法典規定的所有權，而是僅對“鑄造者”享有債權。但該債權已經通過交易平臺依托的區塊鏈被憑證化，屬于可交易的對象和受法律保護的財產。債權人對其享有相當程度的法律保護水平。同樣以前文所述的計算機程序的序列號為例，序列號為用戶對計算機程序權利人享有債權的憑證，他人如竊取該憑證銷售牟利，當然構成侵權行為甚至刑事犯罪。如在張某盜竊財產案中，張某將某科技公司DELL等品牌計算機機箱上微軟正版證明標簽（通稱為“COA標簽”，其中印有操作系統的序列號）刮掉后銷售。法院認為COA標簽（實際上是指其中的序列號）具有使用價值，包括正常激活、使用、維護、通過微軟公司的網站安裝軟件補丁等，獲取相應的升級和技術服務，基本等同于軟件授權許可價值的實際價值，且能夠直接計算價值數額；具有可支配性和流通性，因此應當以其價值計算被盜物品的數額，并認定被告“以非法占有為目的，采用秘密手段，竊取公司財物”，構成盜竊罪。同樣道理，如果有人采取技術手段入侵購買者的計算機或交易系統，竊取購買者的賬號，以購買者名義將其擁有的NFT數字作品出售營利，同樣應當承擔侵害財產權的民事責任甚至刑事責任。

實現對交易安全的維護

與將NFT數字作品的后續交易定性為發行行為相比，債權轉讓的定性更有利于維護交易安全。如果將對NFT數字作品的交易認定為發行，則不但未經許可將他人作品“鑄造”為NFT數字作品“出售”侵害發行權，購買者面向公眾的“轉售”也屬于對侵權作品的發行，也侵害發行權。雖然“轉售”者可以抗辯稱其并不知道該NFT數字作品為未經許可“鑄造”（即不知道其屬于侵權復制品），因此無需承擔賠償責任，但只要認定“轉售”行為構成發行并侵害發行權，著作權人就有權對“轉售”者提起訴訟，且“轉售”者必須提出抗辯才能免于承擔賠償責任。侵權的達摩克利斯之劍將始終懸在購買者的頭上。

與之形成對比的是，否認NFT數字作品的后續交易構成著作權法中的發行行為，而是認定其為債權轉讓，則即使相關NFT數字作品屬于未經許可“鑄造”，購買者的“轉售”也不可能侵害發行權，當然其也不可能侵害其他任何著作權法保護的專有權利。購買者將不會有被著作權人起訴侵權的潛在危險。這就有利于交易安全和促進NFT數字作品交易市場的健康發展。

綜上所述，發行行為必須以轉讓有體物（作品的原件或復制件）所有權為構成要件，這屬于既定規則。參照美國法院對未規定交互式傳播權的美國版權法的解釋，或歐盟法院對與版權指令規定不同的計算機程序法律保護指令的解釋，將“復制件”解釋為“電子文件”，將對NFT數字作品的首次“出售”和后續“轉售”都認定為發行，屬于對既定規則的修改，必須考慮利弊得失。改變發行行為構成要件，對合法“鑄造”的NFT數字作品的后續交易適用“發行權用盡”所要達到的目的——保障交易自由，完全可以通過民法典規定的債權轉讓規則實現。將NFT數字作品的后續交易認定為債權轉讓，不會對著作權保護造成負面影響，并且有利于保護購買者的利益，維護交易安全。而改弦易張，擴大發行行為的適用范圍，會擾亂著作權法中的原有體系，導致規則混亂，實為得不償失。

由此可見，在“NFT數字作品交易第一案”中，法院拒絕對NFT數字作品的交易適用“發行權用盡”是正確的。法院認為，NFT數字作品交易模式本質上屬于以數字化內容為交易內容的買賣關系，購買者所獲得的是一項財產權益，本身也是正確的。只是需要進一步明確，該項“財產權益”是購買者對“鑄造者”享有的債權，NFT數字作品的后續交易屬于債權轉讓。

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