ASP:法律分析 | 趙東案將開庭，場外交易需謹慎

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最近，杭州法院網公布的一則開庭公告引起了公眾關注。該開庭公告涉嫌的被告人有趙鵬、趙東、林鳳錦等人，檢察院以非法經營罪與幫助信息網絡犯罪活動罪提起公訴，并于5月12日在杭州市西湖區人民法院審理。這不禁讓大家想起去年7月被鹽城帶走調查的“OTC之王”——趙東，行業內人員推測，該案件中被告人具有很高的可能性是幣圈老人趙東。

本文就虛擬貨幣場外交易行為，分析闡述了場外交易人員可能涉嫌的“幫信罪”及注意點，旨在幫助區塊鏈從業人員明析法律風險和合規紅線。

一、行為是否具有違法性

澳大利亞加密貨幣KOL面臨嚴格的新法律限制:4月4日消息， 澳大利亞證券和投資委員會（ASIC）關于金融KOL的適當行為的新警告可能對當地的加密行業產生巨大影響。ASIC最近的信息表概述了KOL和雇用他們的公司在有意或無意地推廣金融產品時可能落入的陷阱。不聽從ASIC警告的處罰可能導致對公司處以數百萬美元的罰款，對個人處以長達五年的監禁。雖然它沒有特別提到加密影響者，但這些指導方針肯定適用于他們，因為加密貨幣投資服務被視為金融產品。（Cointelegraph）[2022/4/4 14:03:15]

幫助信息網絡犯罪活動罪是《刑九》修正案中新增的罪名，目的是嚴密法網，降低網絡幫助犯的入罪門檻，將那些網絡犯罪幫助行為獨立入罪，力求精確地打擊網絡犯罪幫助行為。結合兩高司法解釋及《刑法》第287條之規定，幫助信息網絡犯罪活動罪的危害行為主要表現為網絡犯罪行為提供接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助。行為人具有明知的故意，從事前述行為涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。

CasperLabs：Vlad Zamfir的起訴完全沒有法律依據 將繼續專注開發:3月18日，針對以太坊開發團隊成員Vlad Zamfir提起的民事訴訟，公鏈項目CasperLabs回應稱，Vlad Zamfir的起訴完全沒有法律依據，CasperLabs接受任何訴訟。CasperLabs團隊在Casper 主網本月發布之前繼續專注于開發工作。今日早間消息，以太坊開發團隊成員Vlad Zamfir向CasperLabs提起民事訴訟，指控CasperLabs存在不正當競爭等行為。[2021/3/18 18:55:43]

刑法學界多將該罪稱之為“幫助犯的正犯化”，但實際上這樣理解存在偏頗。有些網絡犯罪基于互聯網技術的匿名性、取證的復雜性等，主犯往往不能發現，同時幫助犯與正犯之間并不存在犯意聯絡，僅僅有幫助行為被機關發現，此時，將幫助網絡犯罪行為理解為正犯的幫助犯，即與正犯構成共同犯罪。

動態 | 美國法律協會要求各州撤銷《虛擬貨幣示范法》:據bitcoinnews消息，美國統一法律委員會(Uniform Law Commission)昨日呼吁，正在考慮其擬議的《虛擬貨幣處理示范法》(model act)的美國各州不要急于立法，等待新聯合委員會的調查結果，判定新技術對商業法的影響后再做決定。[2019/3/26]

二、正犯的幫助行為

前述也講到，有時候無法認定幫助者與被幫助者之間存在共同的犯罪主觀故意，無法對幫助者按照幫助犯處理。才將幫助信息網絡犯罪活動罪定為獨立的罪名。但是該罪成立，往往伴隨正犯的實行行為。即行為人幫助對象行為的性質，當被幫助的行為屬于刑法分則條文所規定的某個具體罪名的構成要件時，此時，行為人可能同時觸犯兩罪以上，符合《刑法》第287條之二第三款，“構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰，”成立想象競合，從重罪處罰。

聲音 | IMF副總法律顧問：加密資產可使全球金融體系更高效:今日在Ripple舉辦的年度浪潮大會(Swell conference)上，國際貨幣基金組織(IMF)的副總法律顧問Ross Leckow表示，盡管存在洗錢和恐怖主義的風險，但加密資產可以使全球金融體系“更高效，更具包容性”。這個空間顯然將會繼續增長，不應該低估監管之外的法律框架所需的變化。[2018/10/3]

我們以前述的趙東案為例，單看公訴機關提起公訴的兩罪名，非法經營罪法定刑更高，在量刑上比幫助信息網絡犯罪活動罪更重。如果法院審理查明的事實與公訴機關提起訴訟的犯罪事實一致，有可能就會以非法經營罪判處刑罰。

三、場外交易是否合法

前面講到，場外經營的商戶處非法經營罪的前提是主犯的實行行為違法，符合非法經營罪的犯罪行為構成要件，主觀上具有可責性。這涉及到場外交易是否合法？自94公告之后，我國境內已經不存在場內交易行為。但是注意并非所有的場外交易均合法。

常見的場外交易是直接兌換型。比如通過某交易平臺在法幣交易區將完成虛擬貨幣與法幣的相互兌換，此時交易平臺僅充當中介撮合的角色。另一種就是直接在線下與熟人等完成兌換。

還有一種場外交易是對敲型匯兌。該種場外交易主要被在實踐中應對大額兌換，甚至存在地下錢莊交易。這種情況下，資金實際上并未發生跨境流轉，而是分別在境內外單線路收付人民幣或外幣，平行交割使資金跨境流出。我國《外匯管理條例》第8條規定，“中華人民共和國境內禁止外幣流通，并不得以外幣計價結算。”

因此，場外交易經營者未經有關主管部門批準，非法買賣外匯業務賺取手續費，擾亂市場秩序，情節嚴重時，就會構成非法經營罪。

場外交易的經營商戶應當注意自身經營的合規，若經營方式為對敲型匯兌時，多具有非法經營外匯、洗錢等違法犯罪行為。即使在不構成前述犯罪行為時，若為前述犯罪行為提供幫助行為，將可能涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。

References

?王昭武.共犯最小從屬性說之再提倡—兼論幫助信息網絡犯罪活動罪的性質.政法論壇,2021(03):165-178.

?火小律.趙東案中涉嫌的非法經營罪與“幫信罪”是什么？https://bitkan.com/ksite/feed/496574.

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