虛擬幣:肖颯團隊：Crypto涉案“XX”億 金額到底怎么計算？

虛擬幣相關犯罪涉案金額認定尤其是違法所得金額的認定一直以來是實務界爭議的難題，這一難題基本上涵蓋了虛擬幣相關犯罪的所有罪名。其中財產犯罪的虛擬幣金額認定問題爭議尤為明顯。實際上，目前實務中出現的對于非法獲取虛擬幣的案件“立案難”的癥結之一便是涉案金額認定難題。颯姐團隊通過梳理近年來實務中出現的虛擬幣涉罪案件，將近年來各地司法實務中對于虛擬貨幣涉案金額認定方式進行梳理，以饗讀者。

實務中虛擬幣犯罪金額認定爭議

以虛擬幣財產犯罪為例，在財產犯罪中涉案金額是定罪量刑的重要依據，虛擬幣的財物屬性認定爭議和犯罪數額難以計算是近年來非法獲取虛擬幣的行為難以被認定為相應的財產犯罪的兩個重要原因。至于虛擬幣是否構成刑法意義上的“財物”，颯姐團隊在此按下不表，本文著重探虛擬幣財產犯罪的犯罪金額認定問題。在非法獲取虛擬幣的案件中，對于犯罪金額的認定實務中大致存在以下幾種處理方法：

第一，行為人與被害人之間有商議的，按照雙方認可的價格認定犯罪金額。如在黃某某詐騙案浙07刑終67號刑事裁定書）中，被告人黃某某與被害人徐某簽訂了《云計算項目委托購機及托管協議》，約定徐某以支付人民幣904500元的金額委托被告人黃某購買150臺某設備。該筆款項可用比特幣支付。被害人徐某先后支付被告人黃某購機費用12.3個比特幣。被告人黃某某在收到上述比特幣后，并未按照雙方的約定購買某設備，除了退還被害人徐某0.2185個比特幣外，剩余比特幣被被告人非法占為既有，用于賭博、歸還個人債務、炒比特幣期貨等用途。后因被害人徐某報案而案發。

聲音 | 肖颯：區塊鏈技術的違法應用可能涉刑包括四類行為:1月21日，中國銀行法學研究會理事肖颯發文《區塊鏈的法律邊界》分析區塊鏈法律邊界問題。文中提醒炒“幣圈”謹防被“割韭菜”；其次，針對“鏈圈”的法律規制，我國相繼頒布了密碼法、網絡安全法、區塊鏈信息服務管理規定等法律法規來調整相關領域的社會秩序。最后，一般而言，區塊鏈技術的違法應用，可能涉刑的有四類行為即“拒不履行網絡安全管理義務罪”“幫助信息網絡犯罪活動罪”“侵犯公民信息罪”“危害公共安全類犯罪”。[2020/1/21]

本案生效判決認為被告人黃某以非法占有為目的騙取他人財物，數額巨大，其行為構成合同詐騙罪。在犯罪金額的認定上，本案并未考量比特幣金額的認定究竟是以犯罪時還是案發時亦或是審判時的兌換價格認定，而是直接以行為人、被害人認定的兌換價格即12.3個比特幣價值904500元人民幣認定本案的涉案金額。

第二，司法機關委托有資質的鑒定機構對涉案虛擬幣價格予以認證。這其中比較有代表性的案件即裴某某詐騙案粵刑申450號駁回申訴通知書），在該案中廣東省高級人民法院系統審查了裴某某涉虛擬幣詐騙案，并在駁回申訴通知書中闡明了比特幣構成刑法意義上的財物的理由及涉案比特幣價值認定的過程。對于比特幣的財物屬性，廣東省高級人民法院在該案的駁回申訴通知書中認定現實生活中“比特幣”已經不是作為其原始物理屬性的數據而被社會公眾認可，而是作為財富被追逐，國際、國內都存在專業的“比特幣”交易網站，一般社會公眾均可持有“比特幣”并參與交易。被告裴某某就是通過國內外的交易平臺最終將“比特幣”變現。國家雖然強調對“比特幣”交易的管制和風險防范，但其在網絡上與現實貨幣客觀上存在著交易事實，具有可轉化為現實物質利益的屬性，在法律屬性上應當認定為財產。

聲音 | 肖颯：區塊鏈技術在民營企業融資增新支持體系建設上將發揮作用:中國銀行法學研究會理事肖颯今日發表題為《“民企意見”將如何影響法律市場？》的分析文章。文章中表示，昨天《關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》（以下簡稱：“民企意見”）正式公布。“民企意見”中提到“完善民營企業直接融資支持制度”，除了創業板、新三板之外，還提到依法合規前提下，支持“資管產品”“保險資金”通過投資“私募股權基金”等方式積極參與民營企業紓困，意見已經提出方向，具體如何操作，確實需要投融資律師的聰明才智，打通合規渠道，讓民營企業放開手腳。同時，肖颯認為當下最火的技術“區塊鏈技術”，除了在數字法幣中發揮重大作用，在民營企業融資增新支持體系的建設上，會寫下濃墨重彩的一筆。[2019/12/23]

對于涉案比特幣價值的認定，該案一審、二審法院委托東莞市物價局對涉案比特幣進行價格認定，東莞市物價局根據案發日的比特幣與人民幣的兌換價格認定了涉案金額。該金額在申訴中被廣東省發展和改革委員會價格認證中心認證的金額推翻，但兩者相差不大，不影響量刑。據此廣東省高級人民法院依照廣東省發改委價格認證中心的鑒定結論確定了本案的涉案金額，并認定原審量刑并無不當。

聲音 | 肖颯：“區塊鏈”不等于“取款鏈”，區塊鏈的推廣不等于ICO的死灰復燃:中國銀行法學研究會理事肖颯發表題為“正規區塊鏈項目，法律邊界在哪？”的文章，其中提到，《關于防范代幣發行融資風險的公告》文件中指出了ICO的風險，“代幣發行融資與交易存在多重風險，包括虛假資產風險、經營失敗風險、投資炒作風險等，投資者須自行承擔投資風險。”可以看到，ICO在國內的定義是一種非法公開融資行為，不僅經營者違法，同時投資者也有巨大的風險。此外，結合銀保監的發函以及近期上海市的《關于開展虛擬貨幣交易所排摸整治通知》，“區塊鏈”不等于“取款鏈”，ICO等非法公開融資活動依然是被禁止的，區塊鏈的推廣不等于ICO的死灰復燃。[2019/11/20]

第三，在部分具有銷贓行為的案件中，司法機關按照行為人賣出虛擬幣的價格認定涉案金額。如在鄭某某詐騙案中京03刑終28號刑事裁定書），被告人鄭某某虛構了為王某投資虛擬幣項目的事實，隱瞞了欠款的真實用途，導致被害人王某產生錯誤認識，并向鄭某某交付比特幣。鄭某某收到被害人的比特幣后并未按照約定為王某投資，而是于當日及次日將比特幣轉賣，獲利160余萬元人民幣。在該案的詐騙金額認定上，生效判決認為王某交付比特幣的價值，可根據被告人鄭某銷贓獲利的價值計算，兩者處于等價關系。因此該案涉案金額為人民幣160余萬元。

聲音 | 中國銀行法學研究會理事肖颯表示：此次OKex事件的立案及索賠均存在一定困難:據財新報道，對于此次OKex事件，中國銀行法學研究會理事肖颯表示：目前還不確定該虛擬幣交易所創始人是以嫌疑人還是證人身份被帶去機關協助調查，不過本次事件中，后者可能性也是存在的。一般在涉及虛擬貨幣案件中，可能涉嫌罪名是刑法第266條詐騙罪，但是由于除比特幣外的虛擬貨幣在我國法律中僅被認可為“數據”而非“商品”，立案及索賠均存在一定困難。如果按照詐騙罪報案，刑偵負責處理；實踐中，也有可能涉嫌非法經營罪，因為ICO是非法公開融資行為，為ICO提供幫助也是違法甚至犯罪的行為。在此事件中，無論該虛擬幣交易所的主體注冊在哪個國家，只要針對中國投資者提供服務，中國司法機關就擁有管轄權。[2018/9/11]

第四，除上述三種有明確依據的判決例外，其余相當一部分判決書對于虛擬幣涉案金額認定問題進行了“含糊”處理。其中有不少判決書在認定涉案金額時并未論述計算方法或依據，有的判決書只提到按照市場價格認定涉案金額，但并未指明按照什么時間點的市場價格，即是按照案發時虛擬幣的市場價格還是按照行為時亦或是審判時的虛擬幣市場價格認定涉案金額，均未進行詳細說明。

中國銀行法學研究會理事肖颯：ICO代幣權益無法獲得保護:近日，中國銀行法學研究會理事肖颯接受《證券日報》記者采訪時提示風險稱，從中國法律項下對于ICO這種非法融資方式而來的代幣，是否是屬于“財產性利益”有待探討。她表示，根據2017年《關于防范代幣發行融資風險的公告》，我國對于ICO認定為非法公開融資行為，對于ICO而來的代幣，作為一種類金融產品，不一定會參照比特幣虛擬商品的定性，而是認為代幣只是一堆價值不高的數據，無需給予較高程度的法律保護。因此很多加密貨幣被盜不能受到搶劫罪的法律保護。[2018/6/20]

颯姐團隊觀點

第一，對于按照行為人出售虛擬幣的價格確定涉案金額的做法值得商榷。首先，有相當一部分案件并沒有銷贓的環節，對于沒有銷贓環節的虛擬幣財產犯罪，該種認定方式便沒有普適性。其次，采用銷贓時的價格認定涉案金額，有可能破壞財產犯罪內部涉案金額認定的統一性。如在普通盜竊罪中，就不可能僅僅按照行為人銷贓時的價格認定涉案金額。否則行為人盜竊價值數十萬元的鉆石戒指，卻僅以五千元的價格賣出時，不可能僅案銷贓價認定行為人盜竊了價值五千元的財物。既然普通盜竊罪無法利用銷贓價認定涉案金額，那么要求非法獲取虛擬幣類犯罪以銷贓價認定涉案金額顯然就是不合理的；最后，涉案金額在一定程度上體現了行為的違法性，而違法性的認定應當遵循同時性原則，以銷贓的金額認定涉案金額顯然與同時性原則相違背。

第二，對于委托有資質的認證機構進行價格認證的方法亦值得商榷，這種做法本質上并未解決虛擬幣涉案金額認定的難題，僅僅是將這一難題交由專業機構處理。但專業機構以什么時點的價格認定虛擬幣涉案金額，依然存在爭議。此外，認證機構的權威性、公正性仍然值得推敲，如果僅單純依靠有資質的認證機構判定虛擬幣涉案金額，恐怕難以保持司法的公正性，甚至有滋生司法腐敗之風險。

第三，籠統地在判決書中載明“按照市場價格”認定，或根本不載明按照何種方式認定涉案金額的做法與司法公正無益，“按照市場價格”究竟是按照案發時的價格，還是按照行為時的價格，亦或是按照審判時的價格認定？在虛擬幣價格波動較為劇烈的大背景下，倘若不指出按照哪一時點認定，且不充分論述原因，恐怕會造成諸多“同案不同判”的現象。

近年來學界的有力觀點認為可以效仿販賣罪等涉及違禁品犯罪的處理方式處理虛擬幣涉罪問題，即定罪量刑不以虛擬幣的價格作為參考依據，而依據“情節嚴重”的程度來把握，這一處理方式在司法實務中已被廣泛運用到違禁品涉罪問題中。

最高人民法院編纂的《刑事審判參考》第191號指導性案例“薛佩軍等盜竊案”中詳細列明了盜竊等違禁品構成盜竊罪以及相關的涉案金額認定的問題，最高人民法院在《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第項中亦規定“盜竊違禁品，按盜竊處理的，不計數額，根據情節輕重量刑。”同時最高人民法院《審理犯罪工作會談紀要》中亦表明盜竊的，盜竊罪量刑的數額可參考當地黑市交易價格的認定方法。因此，學界認為可以依據上述違禁品的處理思路，同時虛擬幣的數額可參考黑市交易價格的認定方式，從而確定情節輕重之程度。

颯姐團隊本文大致贊同參考《審理犯罪工作會談紀要》中對于量刑數額的操作標準，但這并不意味著颯姐團隊認同虛擬幣與一樣屬于違禁品。在這個基礎上，颯姐團隊給出虛擬幣涉案金額認定的大致標準，以供讀者參考：

虛擬幣犯罪涉案金額認定應當以行為人行為時的時點確定虛擬幣的涉罪金額，具體判定標準如下：非法獲取虛擬幣的涉罪金額計算，一般應當以犯罪行為實施當日，國際主流虛擬幣交易平臺的交易均價為依據。

虛擬幣的交易價格實時變動，甚至往往不同時點變動幅度巨大，最為極端的情況是行為人僅計劃非法獲取價值一萬元人民幣的虛擬幣，但案發時其盜取的虛擬幣已經價值數百萬，此時若以案發時乃至審判時虛擬幣的價格認定涉案金額，則主觀故意的認定就會成為問題。用行為人犯罪行為實施當日國際主流虛擬幣交易平臺的交易均價作為依據，遵循了主客觀相一致的刑事責任原則。

值得注意的是，部分虛擬幣犯罪并不需要利用上述規則確定虛擬幣的涉案金額，其完全可以依據法定貨幣來確定相應的涉罪金額。具體情景如下：

第一，在合同詐騙、集資詐騙、詐騙罪等犯罪的場合，若行為人與被害人根據投資合同、購買合同中確定的交易價格進行交易的，則應當按照行為人與被害人確定的兌換金額計算涉罪金額。此時只要判定合同中法定貨幣的價值，就可以確定全案的涉案金額。

第二，在ICO涉嫌犯罪的場合，倘若投資人以法定貨幣投資，則不需要計算對應的虛擬幣的金額，而僅需根據法定貨幣的金額判定行為人非法吸收公眾存款或集資詐騙行為的涉罪金額。

第三，對于不直接占有受害人的法定貨幣或虛擬幣，行為人僅提供中介交易的場合，其在交易過程中收取的交易手續費可以作為違法所得的金額進行計算，從而確定其涉案金額。

三、寫在最后

實務中對于非法獲取虛擬幣的犯罪行為立案難的問題并非僅有涉案金額認定難題這一座“大山”，正如颯姐團隊之前文章中所指出的，取證難、財物屬性認定難等均在很大程度上影響了非法獲取虛擬幣犯罪案件的立案率。本文也僅從涉案金額認定的角度論證相關問題，希望給與廣大讀者以有益的啟發。

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