比特幣:繼續“挖礦”是否構成“非法經營罪”？

依據2013年五部委發布的《關于防范比特幣風險的通知》可知，目前我國法律制度上否認了虛擬貨幣的貨幣屬性，將虛擬貨幣定義為虛擬商品，但對于虛擬貨幣由誰監管，監管規則是什么，尚無明確的法律依據，學術界和司法實務中對相關問題也存在頗多爭議，因而本文中筆者僅從法律視角來探討所涉相關問題，僅與讀者交流。

作者：北京盈科律師事務所?劉磊律師

虛擬貨幣監管動態

5月18日三大協會發布《關于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》后，國務院和地方監管部門先后發布了一系列打擊虛擬貨幣“挖礦”的政策，經過梳理近期發布的行政監管政策如下：

2021.05.21

國務院金融穩定發展委員會

劉鶴副總理主持召開國務院金融穩定發展委員會第五十一次會議要求“堅決防控金融風險，打擊比特幣挖礦和交易行為，堅決防范個體風險向社會領域傳遞”。

市場分析：美聯儲或在下次會議上暗示6月繼續加息:4月23日消息，在5月初美聯儲利率決議之前的噤聲期到來之際，美聯儲官員們已默認再次加息，此舉將使聯邦基金利率自2007年年中以來首次升至5%以上。然而，在此之后，政策制定者一直沒有承諾他們還需要采取多少措施來控制通脹。這反映出他們希望保留所有選項，但也反映出信貸緊縮能讓強勁的經濟降溫多少存在不確定性。

SGH Macro Advisors首席美國經濟學家Tim Duy表示，隨著利率走高，一些人仍然關注數據，而另一些人則因為潛在的政策滯后而更加謹慎，銀行業危機加劇了這種沖突。Duy預計美聯儲將在政策會議上暗示，很可能在6月再次加息，以盡可能留出更多的靈活性。這可能會通過維持上次政策聲明中的措辭來實現，即“一些額外的政策收緊可能是合適的”，這一措辭提供了模糊的立場。此外Duy表示，當潛在通脹沒有顯示出持續向目標邁進的跡象時，以通脹為目標的央行很難放棄加息。[2023/4/23 14:22:13]

2021.05.25

分析 | 近期市場或將繼續持續觀望狀態，建議交易者耐心等待機會:據Bgain投研數據：截止北京時間12月11日18:00點，BTC價格7236.4美元，24小時內BTC價格下跌1.10%，結合量化交易的BTC本位增強指數漲跌互現，其中Bgain交易指數下跌0.08%，CTA指數下跌0.15%，對沖交易指數上漲0.04%。截至18點，OKEX精英用戶多空占比為52%/44%；火幣精英用戶多空占比48%/51%，Bitfinex多/空保證金占比為87%/13%，BitMEX多空倉位占比為47%/53%，市場情緒相對平靜。幣價24小時內表現平穩，上下波動僅200點，成交量略有萎縮，多空雙方都未進場博弈，近期市場或將繼續持續觀望狀態，建議交易者耐心等待機會。[2019/12/11]

內蒙古自治區發展和改革委員會

聲音 | 渣打銀行：將繼續增加區塊鏈貿易等數碼化投資:據香港明報3月4日報道，渣打香港區行政總裁禤惠儀表示，集團在持續投資在數碼化上，去年在數碼化的投資按年增加兩成，主要在改善開戶流程、加強整體系統、聊天機器人（chatbot）及區塊鏈貿易融資等項目上，當中還未計算籌備中的虛擬銀行。若今年獲發虛擬銀行牌照，數碼化投資額增長會比去年更高。她表示，虛擬銀行屬于一項中線投資項目，希望在品牌效應及營運模式上，都有與傳統銀行不同的體驗，再倒過來促使傳統銀行業加強新思維。[2019/3/4]

內蒙古自治區發改委發布《關于堅決打擊懲戒虛擬貨幣“挖礦”行為八項措施》，明確對不同主體參與虛擬貨幣“挖礦”行為的處理方式及處罰依據，但是對正常的虛擬貨幣交易行為沒有作出禁止性或懲罰性規定，毋庸置疑如果利用虛擬貨幣實施違法犯罪行為則必然會被依法嚴厲打擊。

聲音 | Fundstrat分析師：熊市可能還會繼續:據Cointelegraph消息，投資和分析公司Fundstrat的分析師Robert Sluymer預測，比特幣及其它數字貨幣的價格可能會進一步下跌，市場還會觸及更低的價格，此次歷史上最長的熊市還會繼續。[2019/2/7]

2021.06.02

國家能源局四川監管辦公室

國家能源局四川監管辦公室發布《關于召開虛擬貨幣“挖礦”有關情況調研座談會的通知》，根據國家能源局的要求，召開座談會充分了解四川虛擬貨幣“挖礦”相關情況。

2021.06.09

青海省工業和信息化廳/新疆昌吉回族自治州發展和改革委員會

網絡流傳青海省工業和信息化廳發布《關于全面關停虛擬貨幣“挖礦”項目的通知》要求全面關停虛擬貨幣“挖礦”項目；同日，網絡流傳新疆昌吉回族自治州發改委發布《關于立即對虛擬貨幣“挖礦”行為企業進行清理整頓的通知》，要求當天14時前全部清理整頓從事虛擬貨幣“挖礦”行為的企業。

比特幣期貨繼續徘徊于9000美元關口附近:CME比特幣期貨BTC 6月合約收跌105美元，跌幅大約1.17%，連跌兩個交易日，報8895美元，數據顯示，曾在4月6日以6630美元創主力合約收盤紀錄最低位。CBOE比特幣期貨XBT 6月合約收漲20美元，漲超0.22%，報9090美元，主力合約連續第三天收于9000美元整數位心理關口上方，4月6日也以6605美元錄得主力合約收盤紀錄低點。[2018/4/27]

2021.06.11

云南省能源局

網絡流傳《云南省能源局關于進一步加強比特幣挖礦企業用電管理的通知》，要求6月底盡快完成比特幣挖礦企業用電清理整頓工作。

2021.06.18

四川省發展和改革委員會/四川省能源局

網絡流傳《四川省發改委、四川能源局正式下發<關于清理關停虛擬貨幣挖礦項目的通知>》，要求6月20日前完成甄別清理關停已上報的26個疑似虛擬貨幣“挖礦”項目、發電企業立即停止向虛擬貨幣挖礦項目供電、各市嚴禁以各類名義批復虛擬貨幣挖礦項目等。

至此，內蒙古、四川、新疆、青海、云南這幾個國內最大的虛擬貨幣“礦場”集中地的監管機構逐步開始打擊虛擬貨幣“礦場”“挖礦”行為。對于上述網絡流傳的相關通知，通過檢索，相關監管機構官方網站并未刊載！但這并不意味著各地方監管機構打擊虛擬貨幣“挖礦”的消息只是捕風捉影，各地全面清理整頓虛擬貨幣“礦場”只是時間問題。那么繼續“挖礦”是否構成“非法經營罪”導致刑事風險呢？

是否構成“非法經營罪”？

《刑法》第225條：違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，......：

未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；

未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；

其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

如虛擬貨幣“挖礦”行為被認定為《反不正當競爭法》規定的“經營行為”，那么“挖礦”是否屬于《刑法》第225條第四款所規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”呢？筆者以為，“挖礦”不應當被納入上述刑法條文進行規制，理由如下：

第一、結合《刑法》第225條第、、項的規定，該三項規定明確列舉的“非法經營行為”是指法律、行政法規明確規定的需要監管部門“特別許可”才可以開展經營的行業領域，不包括“一般許可”的行業領域，那么根據同類解釋規則，可以納入第項進行規制的也應當是法律、行政法規規定其他“特別許可”行業或禁止經營行業。而虛擬貨幣“挖礦”行為當前并未被我國法律、行政法規明確禁止，所以“挖礦”不應歸屬為“非法經營行為”。

第二、《刑法》分則每個條文所設定的每一個罪名均以保護“特定權益”為目的，即只有當某一個行為侵害了該條文所要保護的“法益”時，該危害行為才會以相應罪名被制裁，否則即違反了“罪刑法定原則”，不符合依法治國之法治精神，而虛擬貨幣“挖礦”行為本身并未侵害任何法益，不能因為違法犯罪分子利用虛擬貨幣實施違法犯罪行為，就追溯制裁上游的“挖礦”行為，就好比，不能因為他人用刀sha人，你就打擊生產刀的廠家吧？

第三、除《刑法》第225條明確列舉的構成非法經營罪的非法經營行為外，最高人民法院發布了其他非法經營行為以非法經營罪定罪處罰的相關司法解釋，而對虛擬貨幣“挖礦”行為并未出臺司法解釋定性為非法經營罪。虛擬貨幣“挖礦”行為可能會違反行政管理相關規定，但結合我國虛擬貨幣“挖礦”市場現狀，“挖礦”者不具有認識到其行為構成非法經營罪的可能性，因為虛擬貨幣“礦場”“挖礦”早就是眾所周知的事實，大量“礦場”集中存在于內蒙古、四川等地，因此，不能因為行政監管的轉變，就以非法經營罪打擊“挖礦”者。

寫在最后

筆者以為，刑法具有謙抑性，刑法的目的不單單是為了懲罰犯罪，更重要的是發揮良好的教育引導作用，以此預防犯罪，保障人權。

如將繼續“挖礦”行為界定為“非法經營罪”，在事實上有違刑法創設目的，但是，依據目前我國出臺的強監管政策來看，打擊虛擬貨幣“挖礦”已成既定事實，繼續“挖礦”可能因違反行政管理規定受到行政處罰，盡管筆者認為不應以非法經營罪定罪處罰，但這并不意味著“挖礦”根本不會涉嫌犯罪，例如盜竊電力用于虛擬貨幣“挖礦”則可能構成盜竊罪。此外，利用虛擬貨幣交易實施違法犯罪活動一直以來都是行政、司法機關重點打擊的對象。

高層指示要求打擊虛擬貨幣“挖礦”和交易，必然會對該領域的執法和司法產生深刻影響。各虛擬貨幣“礦場”集中地監管部門也必然會出臺相關的監管政策依法清理整頓虛擬貨幣“礦場”，但就目前已公布的政策征求意見稿或者網絡流傳的政策信息來看，“個人挖礦”并不屬于行政監管的對象，待后續相關政策正式發布后我們將作進一步解讀！

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