比特幣:肖颯：倒查三年？非法集資條例施行在即

隨著五月一日的到來，眾多幣圈老友開始擔心非法集資條例將帶來下一波打擊潮。就大家關心的問題和辦案經驗，颯姐跟大家聊一聊，僅供老友們參考。

真的會倒查三年？

幣圈的老友們不斷來詢問《防范和處置非法集資條例》是否會倒查N年，空穴來風還是真有此事。

首先，我們要明確非法集資條例屬于行政法規，其涉及處罰部分受到《行政處罰法》的約束和支持。根據《行政處罰法》違法行為超過2年內未被發現，不再給與行政處罰；涉及公民生命安全、金融安全且有危害后果的，期限延長至5年。法律另有規定的除外。上述期限從違法行為發生之日起計算，違法行為有連續或者持續狀態，從行為終了之日起計算。如果已涉嫌非法吸收公眾存款罪，那么追訴期為15年，也是從行為終了之日起算。也就是說，非法集資條例生效后，對于違法行為的追訴按照行政處罰法進行，涉嫌犯罪的，按照刑法規定的追訴時效處理。

肖颯：預計未來幾年涉幣案件還會繼續增加:北京大成律師事務所合伙人、中國銀行法學研究會理事肖颯表示，從中國裁判文書網公布的判決情況來看，涉及比特幣的相關法律案件，無論是刑事或是民事案件，都呈現逐年上升趨勢，預計未來幾年涉幣案件還會繼續增加。?但從目前司法實踐來看，投資者對包括比特幣在內的虛擬幣相關法律規范的認知有限，風險防控意識低，該類案件呈現維權周期長、成本高的特點。無論是刑事還是民事案件，在實際案例中均存在較多難點。（證券日報）[2021/3/29 19:25:05]

其次，非法集資條例是否會對生效前的行為進行處理？行政法規絕大多數不會溯及既往，也就是說條例自五月一日生效，對生效后的非法集資行為進行規制，對于之前已結束的行為不規制。但是，颯姐擔心讀者誤讀，必須強調，幣圈某些非法集資行為早就發生并持續到法律生效之后仍然沒有停止，繼續進行，持續侵害國家金融管理秩序，非法集資條例是堅決予以打擊。即從生效前就違法，一直持續到生效后的行為，非法集資條例是打擊的。

肖颯：若《人民銀行法》新法順利通過，ICO將不僅是違法行為還構成犯罪:肖颯發文表示，若《人民銀行法》新法順利通過，第22條就是確認發行、售賣代幣“違法性”的前置法。以前可能只是違法行為，未來可能會被認定為犯罪行為，預計罪名將是著名的刑法第225條非法經營罪。進一步講，以代幣為金融流通手段或者以代幣為計價工具進行“職業售賣”的行為，也將被確認違法性，從而增加涉嫌犯罪的概率。以前還是灰色的領域，將走向黑色產業。對于偶發的OTC行為，肖颯認為：我國公民持有比特幣是合法的，基于比特幣在我國法律的定性為”特定的虛擬商品“，偶發的互相交換的行為應當被認定為合法。但是，以此為業，將代幣溢出走向市場，尤其是將風險傳導給中國居民的行為是我國法律不能容忍的。[2020/10/24]

再次，刑事犯罪與行政違法，一線之隔。比較非法集資定義與非法吸收公眾存款罪，我們會發現要素十分相近，再來看非法集資行為本身，現有非法集資的事件，一旦出現社會危害基本上就會由機關依法辦案，該追捕追捕，該偵查偵查，留給行政機關處罰的空間有限。非法集資與非法集資類犯罪之間，可以認為是一種“必要條件”，這種犯罪要求現有違法的前提，然后有“非難”的可能性，才會按照犯罪處理。還是怕大家誤會，畢竟法學是一門學問，不是看懂中文就能理解其深義，雖然“違法”是成立犯罪的必要條件，但行政違法調查措施或行政機關的查處行動，并不是啟動刑事程序的前提。換句話說，可以不經行政機關處置，直接按照刑事訴訟法和刑法規定，對涉嫌非法集資類犯罪的人進行刑拘等。

聲音 | 肖颯：擁有比特幣在我國是合法的 將比特幣當做金融產品進行撮合和賺取差價的行為涉嫌違法:據新京報消息，對于比特幣場外交易是否合法合規一問，中國銀行法學會理事肖颯分析，2013年，我國對于比特幣本身的法律屬性給出了明確界定：特定的虛擬商品，也就是承認其“財物”的地位。2017年10月1日實施的《民法總則》再次確認了虛擬財產受到我國法律的保護，因此擁有比特幣在我國是合法的。肖颯認為，偶發的個體與個體之間的交換行為合法。在她看來，我國法律中的“所有權”，就包含“處分權”這一重要權利，如何處分是所有權人的私權利，其他人無權干涉。但是，如果將比特幣當做一種類金融產品，以此為業，專門進行撮合和賺取差價的行為，則有可能涉嫌違法犯罪，具體而言，可能會涉嫌刑法第225條非法經營罪。[2019/5/22]

聲音 | 肖颯：類“賭場”的幣圈游戲涉嫌開設賭場罪:據新浪科技消息，肖颯律師發文指出，類“賭場”的幣圈游戲如果直接搬到我國進行操作，已經涉嫌刑法303條第二款開設賭場罪，可能會判處三年以下有期徒刑，情節嚴重的判處三年以上十年以下有期徒刑。[2018/11/26]

USDT算不算“資金”？

鑒于2013年對于比特幣的法律定性是“特定的虛擬商品”，有大量學藝不精的法律人推定其他虛擬幣也是“特定虛擬商品”，還煞有介事的引用了著名刑法學者的論文。實際上，項目方ICO的大多數虛擬幣，并沒有公允價值，也不是什么財物，就是一堆數據而已。重申一遍，ICO是一種非法的融資行為，我國并無所謂的幣圈監管機關。

非法集資條例中核心是對非法集資行為的論述，落腳點為“向不特定對象吸收資金的行為”，那么什么是“不特定對象”，什么是“資金”，我們言簡意賅地分析，“不特定對象”就是與單位員工等特定對象相對應的說法，要想達到不特定的效果，單純把客戶轉化成員工或者把礦工貼標簽，都無法達到“出罪”之效果，刑法對于世界的看法一般是“穿透的”，不是幾個合同幾份免責聲明可以抵銷。目前的次優解決方案是比照私募相關規定，對合格投資人進行特定化。

聲音 | 肖颯：為傳銷幣站臺將依正犯或單獨的罪名進行刑事處罰:9月12日消息，中國銀行法學研究會理事、律師肖颯表示，為參與傳銷幣項目進行宣傳的媒體和提供技術支持的軟件外包公司，主觀上明知或應當知道是犯罪活動，仍為其提供幫助，或者特定技術開發只用于犯罪行為的，將構成幫助犯。應定的具體罪名與刑罰當依據傳銷幣發行、運作的本質邏輯、侵害的法益重大性等，依正犯的罪名及刑罰從輕或減輕處罰，或者以單獨的罪名進行刑事處罰。[2018/9/12]

至于“資金”二字，BTC是虛擬商品，ICO的多數token是數據，USDT因為錨定美金，流動性好，成為支付結算的工具。因此，在司法實務中，各辦案機關更有傾向將USDT認定為“資金”，也就是說，如果項目方或某基金會向社會公開吸收USDT，還給予“預期回報”則高概率會被認定為非法集資行為，甚至直接涉罪。

非法集資協助人

特別強調：“非法集資協助人”，明知是非法集資而為其提供幫助并獲取經濟利益的單位和個人。網站、App、互聯網信息服務提供者、廣告商，甚至公號和代言人，都有可能成為非法集資協助人。

其法律后果是：輕則退還收取的非法收入，可能還會面臨非法所得1-3倍罰款；重則按照非法集資行為人所涉嫌的罪名，如非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經營罪、組織領導傳銷罪的幫助犯進行處理，刑期較高，取決于涉案金額、人數和證據情況。

在此，提醒技術方案提供商，切勿有僥幸心理，不要以為賣菜刀就沒有刑法風險，如果你的菜刀是為行為人特制的兇器，還是要承擔幫助犯的刑事責任。同時，提醒律師、會計師，重點學習“中立幫助行為”的法律定性，切勿火中取粟，避免成為犯罪行為的幫兇，嚴守職業操守。

行政調查程序

處置非法集資牽頭部門組織調查涉嫌非法集資行為，其取到的客觀證據，一般可以直接用于刑事程序之中，請諸位特別注意。非法集資牽頭部門組織的行政調查措施有：

進入涉嫌非法集資的場合進行調查取證；

詢問與被調查事件有關的單位和個人，要求其對有關事項作出說明；

查閱、復制與被調查事件有關的文件、資料、電子數據等，對可能被轉移、隱匿或者損毀的文件、資料、電子設備等予以封存；

經處置非法集資牽頭部門主要負責人批準，依法查詢涉嫌非法集資的有關賬戶。

調查人員不得少于2人，應當出示執法證件。同時，請注意，被非法集資行政調查必須配合，沒有所謂“沉默權”，不得拒絕、阻礙。

經過處置非法集資牽頭部門主要負責人批準，有兩項重要措施可以進行：查封有關經營場所，查封、扣押相關資產；責令非法集資人、非法集資協助人追回、變價出售有關資產用于清退集資資金。就第個行政措施而言，也就是坊間所稱“出金”，是否會與刑事程序中必須經過終審審判才能清退資金相抵牾，有待實踐中的觀察，建議設置銜接機制，防止涉案資產流失，引起涉眾問題。

同時，設區的市級以上地方人民政府處置非法集資牽頭部門決定，按照規定通知出入境邊防檢查機關，限制非法集資的個人或者非法集資單位的控股股東、實控人、董事、監事、高管及其他直接責任人出境。這也給了地方非法集資牽頭部門一個真實的權力，那就是做出“限制出境”的決定，而不是像之前必須與具體辦案機關協商，果斷限制出境，防止夜長夢多。

制約機制

國家工作人員若在非法集資處置上“懶政”，條例也給出了處分安排：

明知所主觀、監管的單位有涉嫌非法集資行為，未依法及時處理；

未按照規定及時履行對非法集資的防范職責，或者不配合非法集資處置，造成嚴重后果；

在防范和處置非法集資過程中濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊；

通過職務行為或者利用職務影響，支持、包庇、縱容非法集資。

前款構成犯罪的，依法追究刑事責任。這句話看似無用，實際上表明這些義務都是被刑法“保底”的，刑法參與經濟生活和監管活動。

如上就是今天的內容，感恩讀者！

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