區塊鏈:淺析《防范和處置非法集資條例》對區塊鏈、數字貨幣行業的影響

2021年1月26日，國務院總理李克強簽署第737號國務院令，公布《防范和處置非法集資條例》，自2021年5月1日起施行。毫無疑問，《條例》是中國有史以來對區塊鏈、數字貨幣行業影響最大的行政法規。

基于對區塊鏈、數字貨幣行業多年的合規實踐和研究，我們簡單分析并總結了《條例》要點如下，供區塊鏈、數字貨幣從業人士參考。

01為什么《條例》的出臺對區塊鏈、數字貨幣行業會產生重大影響

02《條例》是如何界定非法集資的

03應該如何看待《條例》規定的防范和處置非法集資的原則

04?哪個機構負責防范和處置非法集資工作

05監管部門如何調查非法集資案件

06?監管部門如何處置非法集資

07?《條例》對非法集資資金清退作了哪些規定

08如何處罰非法集資

09?虛擬貨幣非法集資的刑事案例

10?合規要點

01為什么《條例》的出臺對區塊鏈、數字貨幣行業會產生重大影響

區塊鏈、數字貨幣行業由于其超前的技術特性、特有商業屬性，其合規問題一直是行業的痛點。

《關于防范代幣發行融資風險的公告》中明確規定““代幣發行融資是指融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂‘虛擬貨幣’，本質上是一種未經批準非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動”。但在《九四公告》之后，何等區塊鏈、數字貨幣業務將構成非法集資仍然屬于一個相對模糊的地帶。

《條例》第十九條明確規定了“對本行政區域內的下列行為，涉嫌非法集資的，處置非法集資牽頭部門應當及時組織有關行業主管部門、監管部門以及國務院金融管理部門分支機構、派出機構進行調查認定：以發行或者轉讓股權、債權，募集基金，銷售保險產品，或者以從事各類資產管理、虛擬貨幣、融資租賃業務等名義吸收資金”。這是“虛擬貨幣”在中國行政法規級別的“條例”中第一次出現。

“虛擬貨幣”被明確列入涉嫌非法集資的常見形式，有利于地方政府及時組織調查認定和依法查處非法集資行為，意味著地方政府在面對虛擬貨幣這一新興事物的時候有更明確的法規指導，此前不規范企業通過種種形式掩蓋違規經營的策略大概率將不再有效。

Com2uS集團區塊鏈主網XPLA宣布與日本區塊鏈主網Oasis簽署業務協議:金色財經報道，韓國游戲開發商Com2uS區塊鏈主網XPLA 29日宣布與日本區塊鏈主網Oasis（OAS）簽署業務協議。通過此次協議，兩家公司將推動聯合生態系統的建立，以搶占日本Web 3.0游戲市場。Com2uS預定上傳至Xpla主網的召喚類角色扮演游戲（RPG）《魔靈召喚：編年史》也將與Oasis Network合作發售。[2023/6/29 22:07:36]

《條例》的頒布，意味著監管機構防范和處置非法集資的法律依據不足、手段不夠等問題迎刃而解。同時，此前處于灰色地帶的區塊鏈、數字貨幣的業務將明確納入監管機構的監管范圍。

在《條例》實施后，將會有越來越多不規范的區塊鏈、數字貨幣公司接受有關非法集資的調查并有可能受到相應的處罰。

02《條例》是如何界定非法集資的

根據《條例》第二條，本條例所稱非法集資，是指未經國務院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為。本條例所稱國務院金融管理部門，是指中國人民銀行、國務院金融監督管理機構和國務院外匯管理部門。

非法集資的三要件：

一是“未經國務院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規定”，即非法性；

對于區塊鏈數字貨幣行業而言，首先應當關注自己的業務是否違反289號文、九四公告，其次應當看自己是否獲得了PBOC，CSRC，CBIRC以及SAFE的許可。

二是“許諾還本付息或者給予其他投資回報”，即利誘性；

監管部門在看待“許諾還本付息或者給予其他投資回報”問題的時候一直秉承“實質重于形式”的原則，即使是偽裝成其他形式，只要實質上仍構成“利誘”，那么仍然存在現實的合規風險。

金色數藏《七夕限定》數字藏品將于8月4日13:14上線:據官方消息，金色數藏平臺將于8月4日13:14上線《七夕限定》3款數字藏品，本次發售的數字藏品以七夕節傳統文化為背景元素，結合金色財經原創IP“小金庫”特別設計藏品，每款寓意人們對理想愛情的向往和追求, 以數藏緣聚，情系鵲橋。

與此同時金色數藏還將舉辦《攜手護鵲橋》、《創作送心意》、《巧思猜謎語》、《比翼情互動》，4種不同形式七夕限時活動，參與活動即可有機會得七夕好禮。[2022/8/2 2:53:03]

有風險的行為：宣傳“預期收益”、“預計收益”、“預測投資業績”等相關內容；使用“安全”、“保證”、“承諾”、“保險”、“避險”、“有保障”、“高收益”、“無風險”等可能誤導投資人進行風險判斷的措辭；推介或片面節選少于6個月的過往整體業績或過往產品業績；使用“單邊上揚、持幣生息、福利滾存”等表述。

ü三是“向不特定對象吸收資金”，即社會性。

所謂的不特定對象對應的是特定對象。如果沒有特定對象確認程序，則很容易觸發這個要件。

下面的行為均有可能被認定構成社會性的要件：(a)公開出版資料；面向社會公眾的宣傳單、布告、手冊、信函、傳真；海報、戶外廣告；電視、電影、電臺及其他音像等公共傳播媒體；公共、門戶網站鏈接廣告、博客等；未設置特定對象確定程序的募集機構官方網站、微信朋友圈等互聯網媒介；未設置特定對象確定程序的講座、報告會、分析會；未設置特定對象確定程序的電話、短信和電子郵件等通訊媒介；

03應該如何看待《條例》規定的防范和處置非法集資的原則

根據《條例》第四條，國家禁止任何形式的非法集資，對非法集資堅持防范為主、打早打小、綜合治理、穩妥處置的原則。

簡單而言，《條例》堅持了五大原則，即：實質重于形式；防范為主；打早打小；綜合治理；穩妥處置。

實質重于形式的原則意味著無論區塊鏈、數字貨幣的具體外在表現形式是什么，只要符合非法集資的三要件，就會被認定為非法集資。

數據：Cardano上智能合約數接近3000個:7月12日消息，Cardano Blockchain Insights的數據顯示，截至7月12日，基于由Cardano支持的Plutus的智能合約總數達到了2900個，距離3000個智能合約的大關還有100個。（Finbold）[2022/7/12 2:08:01]

各級地方政府的縱向監管體系與各個監管部門的橫向監管體系將形成交叉、無死角的綜合預警體系。綜合預警體系中的任何一個節點的信息、經驗均會全網共享，這意味著未來的監管是多維度、實時更新、無死角的嚴密網絡。

監管部門將建立健全全國非法集資監測預警體系和預警機制，加強大數據監測。

企業名稱或者經營范圍中帶有“Defi”、“分布式金融”、“數字資產交易所”、“數字資產交易中心”、“數字資產理財”、“數字資產財富管理”等表述機構將被重點關注。值得注意的是，盡管此前某些地方工商局頒發的營業執照中經營范圍可能包括前述關鍵詞，但是該等營業執照并非國務院金融管理部門的依法許可。

經處置非法集資牽頭部門組織認定為用于非法集資的，網信辦、電信主管部門大概率將作出APP下架等決定。

銀行將對涉嫌非法集資資金異常流動的相關賬戶進行分析識別，并將有關情況及時報告所在地國務院金融管理部門分支機構、派出機構和處置非法集資牽頭部門。我們預計將會有更多的區塊鏈數字貨幣公司會遇到銀行方面的問題。

對涉嫌非法集資行為，任何單位和個人有權向處置非法集資牽頭部門或者其他有關部門舉報。

處置非法集資牽頭部門和行業主管部門、監管部門發現本行政區域或者本行業、領域可能存在非法集資風險的，有權對相關單位和個人進行警示約談，責令整改。

打早打小的原則意味著所有規模的公司都在監管層視野中，任何一個公司應該從設立開始就關注合規問題。

04哪個機構負責防范和處置非法集資工作

ü省、自治區、直轄市政府對本行政區內防范和處置非法集資工作負總責。

ü縣級以上政府應明確防范和處置非法集資工作的牽頭部門，賦予其相應的調查處置權力和手段。

ü行業主管、監管部門按照職責分工對本行業、領域非法集資履行防范和配合處置職責。

ü國務院建立處置非法集資部際聯席會議制度，聯席會議由銀保監會牽頭、有關部門參加，負責督促、指導有關部門和地方開展防范和處置非法集資工作，協調解決重大問題。

Merit Circle社區通過投票結束與YGG的關系，并以175萬美元回購所有代幣:4月15日消息，鏈游公會Merit Circle社區通過投票終止了與Yield Guild Games的關系，以175萬美元的價格買斷了該機構投入的17.5萬美元種子輪投資份額。此前，Merit Circle社區稱Yield Guild Games自成為種子投資者以來未能為DAO提供價值，擬取消YGG的SAFT（簡單未來代幣協議），退還其初始投資資金，并移除其MC種子代幣。[2022/6/15 4:26:49]

對于區塊鏈數字貨幣行業的合規工作而言，需要同時關注本省、本市、本縣的監管、行業監管以及非法集資部際聯席會議的監管。

05監管部門如何調查非法集資案件

監管部門組織調查涉嫌非法集資行為，可以采取下列措施：

進入涉嫌非法集資的場所進行調查取證；

詢問與被調查事件有關的單位和個人，要求其對有關事項作出說明；

查閱、復制與被調查事件有關的文件、資料、電子數據等，對可能被轉移、隱匿或者毀損的文件、資料、電子設備等予以封存；

經處置非法集資牽頭部門主要負責人批準，依法查詢涉嫌非法集資的有關賬戶。

06監管部門如何處置非法集資

監管部門可以采取下列措施：

查封有關經營場所，查封、扣押有關資產；

責令非法集資人、非法集資協助人追回、變價出售有關資產用于清退集資資金；

經設區的市級以上地方人民政府處置非法集資牽頭部門決定，按照規定通知出入境邊防檢查機關，限制非法集資的個人或者非法集資單位的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員以及其他直接責任人員出境。

非法集資單位的控股股東、實控人、董事、監事、高管以及直接責任人員都有可能被邊控。

07《條例》對非法集資資金清退作了哪些規定

根據《條例》第二十六條規定，清退集資資金來源包括：

河南日報發行數字藏品:金色財經報道，河南首個報紙數字藏品“《河南日報》創刊號”發布，旨在以全新的數字化體驗為《河南日報》創刊73周年送上跨越時空的問候與祝福。據悉，本藏品由河南日報報業集團有限公司子公司河南大河全媒體廣告集團發行，即日起在數藏中國平臺上線，售價29.9元、限量5千份。[2022/5/31 3:52:20]

非法集資資金余額；

非法集資資金的收益或者轉換的其他資產及其收益；

非法集資人及其股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員和其他相關人員從非法集資中獲得的經濟利益；

非法集資人隱匿、轉移的非法集資資金或者相關資產；

在非法集資中獲得的廣告費、代言費、代理費、好處費、返點費、傭金、提成等經濟利益；

可以作為清退集資資金的其他資產。

非法集資人及其股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員和其他相關人員從非法集資中獲得的經濟利益被列為清退集資資金來源。員工的工資和獎金是否屬于清退資金來源有待監管部門的進一步解釋。

在非法集資中獲得的廣告費、代言費、代理費、好處費、返點費、傭金、提成等經濟利益被列為清退集資資金來源。未來所有與區塊鏈數字貨幣合作的單位或者個人都應首先評估相關業務的合規性。

08如何處罰非法集資

條例規定了一系列的處罰措施，與項目公司相關的條款如下：

√?對非法集資人，由處置非法集資牽頭部門處集資金額20%以上1倍以下的罰款。非法集資人為單位的，還可以根據情節輕重責令停產停業，由有關機關依法吊銷許可證、營業執照或者登記證書；對其法定代表人或者主要負責人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，處50萬元以上500萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

√?對非法集資協助人，由處置非法集資牽頭部門給予警告，處違法所得1倍以上3倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

√對依照本條例受到行政處罰的非法集資人、非法集資協助人，由有關部門建立信用記錄，按照規定將其信用記錄納入全國信用信息共享平臺。

√與被調查事件有關的單位和個人不配合調查，拒絕提供相關文件、資料、電子數據等或者提供虛假文件、資料、電子數據等的，由處置非法集資牽頭部門責令改正，給予警告，處5萬元以上50萬元以下的罰款。阻礙調查人員依法執行職務，構成違反治安管理行為的，由機關依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

根據《條例》規定，區塊鏈數字貨幣公司如果利用業務從事非法集資的行為，將遭受行政、甚至刑事追責。而且被調查事件有關的企業有配合調查的義務，否則也會有相應的處罰。所以企業應當注意加強日常合規，以應對不期而來的檢查或者調查。

非法集資協助人須承擔相應法律責任。非法集資協助人，是指明知是非法集資而為其提供幫助并獲取經濟利益的單位和個人，所以與區塊鏈數字貨幣公司的有上下游產業業務合作的主體，在進行業務合作之前，應當對區塊鏈數字貨幣公司的相關業務進行必要的審查，以避免風險。

09虛擬貨幣非法集資的刑事案例

根據我們的法律研究，中國目前已經有多起涉及虛擬貨幣非法集資的刑事判決。如下是其中比較有代表性的一個案例。

行政處罰中非法集資與刑法中非法集資的認定雖有不同，但是合規的精神內核一致；而且行政處置過程中，如果發現構成犯罪的，可以移送偵查。也就意味著，發現刑事案件的渠道更加多樣。

《條例》再次強調非法集資可能涉及刑事犯罪，而區塊鏈、虛擬幣項目與網絡緊密聯系，那么同樣上下游產業鏈也需要注意對非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪等罪名的避免。

公司需要從行政處罰和刑法兩個不同的角度來辨別合規風險并采取合規整改措施。

10合規要點

√在《條例》實施后，將會有越來越多不規范的區塊鏈、數字貨幣公司接受有關非法集資的調查并有可能受到相應的處罰。

√對于區塊鏈數字貨幣行業而言，首先應當關注自己的業務是否違反289號文、九四公告，其次應當看自己是否獲得了PBOC，CSRC，CBIRC以及SAFE的許可。

√監管部門在看待“許諾還本付息或者給予其他投資回報”問題的時候一直秉承“實質重于形式”的原則，即使是偽裝成其他形式，只要實質上仍構成“利誘”，那么仍然存在現實的合規風險。

√有風險的行為：宣傳“預期收益”、“預計收益”、“預測投資業績”等相關內容；使用“安全”、“保證”、“承諾”、“保險”、“避險”、“有保障”、“高收益”、“無風險”等可能誤導投資人進行風險判斷的措辭；推介或片面節選少于6個月的過往整體業績或過往產品業績；使用“單邊上揚、持幣生息、福利滾存”等表述。

√所謂的不特定對象對應的是特定對象。如果沒有特定對象確認程序，則很容易觸發這個要件。

√下面的行為均有可能被認定構成社會性的要件：(a)公開出版資料；面向社會公眾的宣傳單、布告、手冊、信函、傳真；海報、戶外廣告；電視、電影、電臺及其他音像等公共傳播媒體；公共、門戶網站鏈接廣告、博客等；未設置特定對象確定程序的募集機構官方網站、微信朋友圈等互聯網媒介；未設置特定對象確定程序的講座、報告會、分析會；未設置特定對象確定程序的電話、短信和電子郵件等通訊媒介；

√?實質重于形式的原則意味著無論區塊鏈、數字貨幣的具體外在表現形式是真么，只要符合非法集資的三要件，就會被認定為非法集資。

√?各級地方政府的縱向監管體系與各個監管部門的橫向監管體系將形成交叉、無死角的綜合預警體系。綜合預警體系中的任何一個節點的信息、經驗均會全網共享，這意味著未來的監管是多維度、實時更新、無死角的嚴密網絡。

√?監管部門將建立健全全國非法集資監測預警體系和預警機制，加強大數據監測。

√?企業名稱或者經營范圍中帶有“Defi”、“分布式金融”、“數字資產交易所”、“數字資產交易中心”、“數字資產理財”、“數字資產財富管理”等表述機構將被重點關注。值得注意的是，盡管此前某些地方工商局頒發的營業執照中經營范圍可能包括前述關鍵詞，但是該等營業執照并非國務院金融管理部門的依法許可。

√?經處置非法集資牽頭部門組織認定為用于非法集資的，網信辦、電信主管部門大概率將作出APP下架等決定。

√?銀行將對涉嫌非法集資資金異常流動的相關賬戶進行分析識別，并將有關情況及時報告所在地國務院金融管理部門分支機構、派出機構和處置非法集資牽頭部門。我們預計將會有更多的區塊鏈數字貨幣公司會遇到銀行方面的問題。

√對涉嫌非法集資行為，任何單位和個人有權向處置非法集資牽頭部門或者其他有關部門舉報。

√處置非法集資牽頭部門和行業主管部門、監管部門發現本行政區域或者本行業、領域可能存在非法集資風險的，有權對相關單位和個人進行警示約談，責令整改。

√打早打小的原則意味著所有規模的公司都在監管層視野中，任何一個公司應該從設立開始就關注合規問題。

√對于區塊鏈數字貨幣行業的合規工作而言，需要同時關注本省、本市、本縣的監管、行業監管以及非法集資部際聯席會議的監管。

√非法集資單位的控股股東、實控人、董事、監事、高管以及直接責任人員都有可能被邊控；

√根據《條例》規定，區塊鏈數字貨幣公司如果利用業務從事非法集資的行為，將遭受行政、甚至刑事追責。而且被調查事件有關的企業有配合調查的義務，否則也會有相應的處罰。所以企業應當注意加強日常合規，以應對不期而來的檢查或者調查。

√非法集資協助人須承擔相應法律責任。非法集資協助人，是指明知是非法集資而為其提供幫助并獲取經濟利益的單位和個人，所以與區塊鏈數字貨幣公司的有上下游產業業務合作的主體，在進行業務合作之前，應當對區塊鏈數字貨幣公司的相關業務進行必要的審查，以避免風險。

√行政處罰中非法集資與刑法中非法集資的認定雖有不同，但是合規的精神內核一致；而且行政處置過程中，如果發現構成犯罪的，可以移送偵查。也就意味著，發現刑事案件的渠道更加多樣。

√《條例》再次強調非法集資可能涉及刑事犯罪，而區塊鏈、虛擬幣項目與網絡緊密聯系，那么同樣上下游產業鏈也需要注意對非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪等罪名的避免。

√?公司需要從行政處罰和刑法兩個不同的角度來辨別合規風險并采取合規整改措施。

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